Ciencias técnicas y aplicadas

Artículo de investigación

 

Vulneración de derechos constitucionales, provenientes de las sanciones por foto sensores, de la Empresa Municipal del Gobierno Autónomo Descentralizado de Cuenca EMOV EP

 

Violation of constitutional rights, arising from the photo sensors sanctions, of the Autonomous Gobernment Decentralized Municipal Enterprise of Cuenca EMOV EP

 

Violação de direitos constitucionais, decorrente de sanções a fotossensores, da Empresa Municipal do Governo Autônomo Descentralizado de Cuenca EMOV EP

 

Paolo Roberto Merchán-Rubio ^I

paolo.merchan.71@est.ucacue.edu.ec

https://orcid.org/0000-0002-7893-8934

 

David Sebastián Vázquez-Martínez ^II

david.vazquezc@ucacue.edu.ec

https://orcid.org/0000-0002-7430-0351

 

 

Correspondencia: paolo.merchan.71@est.ucacue.edu.ec

 

*Recibido: 20 de febrero del 2021 *Aceptado: 20 de marzo del 2021 * Publicado: 08 de abril del 2021

I.          Abogado, estudiante de la Maestría en Derecho Constitucional con Mención en Derecho Procesal Constitucional, Jefatura de Posgrados, Universidad Católica de Cuenca, Cuenca, Ecuador.

II.       Magister en Derecho Constitucional Mención en Derecho Procesal Constitucional, Magister en Gestión Ambiental, Abogado de los Tribunales de Justicia de la Republica, Biólogo, Docente de la Maestría en Derecho Constitucional con Mención en Derecho Procesal Constitucional, Jefatura de Posgrados, Universidad Católica de Cuenca, Cuenca, Ecuador.

Resumen

La aplicación incorrecta del artículo 389 numeral 1 del Código Orgánico Integral Penal Ecuatoriano, por parte de la EMOV EP., para sancionar el exceso de velocidad ha dado como resultado la vulneración de derechos constitucionales como la seguridad jurídica, debido proceso y derecho a la defensa. El objetivo es determinar si las sanciones impuestas por parte la EMOV EP, en referencia al exceso de velocidad captada por un medio electrónico (foto radar) es constitucionalmente viable y no atentatoria de derechos. En la investigación, se utilizó una metodología no experimental, con un enfoque cualitativo, también basado en el método inductivo- deductivo, analítico y sintético. Se estableció como resultado, que la EMOV EP., al aplicar erróneamente el artículo 389 numeral 1 del Código Orgánico Integral Penal Ecuatoriano para sancionar el exceso de velocidad, violenta derechos constitucionales como la seguridad jurídica, debido proceso y derecho a la defensa. Como aporte, se propone que la EMOV EP., en el ámbito de sus competencias aplique y sancione de manera correcta la contravención de exceso de velocidad, con el tipo contravencional que la ley establece.

Palabras claves: Derecho constitucional; derecho penal; radar; sanción.

 

Abstract

The incorrect application of article 389 numeral 1 of the Ecuadorian Comprehensive Organic Criminal Code, by EMOV EP., To punish speeding has resulted in the violation of constitutional rights such as legal security, due process and the right to defense. The objective is to determine if the sanctions imposed by Emov Ep, in reference to speeding captured by an electronic medium (foto radar) is constitutionally viable and not an infringement of rights. In the research, a non-experimental methodology was used, with a qualitative approach, also based on the inductive-deductive, analytical and synthetic method. As a result, it was established that EMOV EP., By erroneously applying article 389 numeral 1 of the Ecuadorian Comprehensive Organic Criminal Code to punish speeding, violent constitutional rights such as legal security, due process and the right to defense. As a contribution, it is proposed that Emov Ep., Within the scope of its powers, correctly apply and sanction the violation of speeding, with the offense established by law.

Keywords: Constitutional law; criminal law; radar; sanction.

 

Resumo

A aplicação incorreta do artigo 389 inciso 1 do Código Penal Orgânico Integral equatoriano, pela EMOV EP., Para punir o excesso de velocidade, resultou na violação de direitos constitucionais como a segurança jurídica, o devido processo e o direito de defesa. O objetivo é determinar se as sanções impostas pelo EMOV EP, no que se refere ao excesso de velocidade captado por meio eletrônico (foto radar), são constitucionalmente viáveis e não uma violação de direitos. Na pesquisa, foi utilizada uma metodologia não experimental, com abordagem qualitativa, também baseada no método indutivo-dedutivo, analítico e sintético. Foi estabelecido como resultado, que o EMOV EP., Ao aplicar erroneamente o artigo 389 número 1 do Código Penal Orgânico Integral equatoriano para punir o excesso de velocidade, direitos constitucionais violentos como a segurança jurídica, o devido processo e o direito de defesa. A título de contributo, propõe-se que a EMOV EP., No âmbito das suas competências, aplique e sancione correctamente a violação de velocidade, com a taxa de infracção prevista na lei.

Palavras-chave: Direito constitucional; direito Penal; Radar; sanção.

 

Introducción

Desde la promulgación de la Constitución del año 2008, el Ecuador es un estado constitucional de derechos y justicia social, en el cual se reconoce la supremacía de la carta magna en relación con otros cuerpos normativos, así como el estricto respeto a los derechos y garantías de las personas, su enfoque determina el contenido de la ley, la estructura del estado, su acceso y el ejercicio del mismo, su elaboración marcó el inicio de nuevos cuerpos normativos que vayan acorde a la Constitución y que no sean violatorios de los derechos establecidos en ella. (Asamblea Nacional Constituyente, 2008).

Dicho avance constitucional dio paso a la unificación del Código Penal y Código de Procedimiento Penal, para convertirlo en un solo cuerpo legal que se lo denomino Código Orgánico Integral Penal, que adelante lo denominaremos “COIP”,  el cual aceptó aspectos fundamentales que años anteriores o leyes ambiguas carecían, esto es, una dimensión histórica, el imperativo constitucional, la constitucionalización del derecho penal, la actualización doctrinaria del derecho penal, la adecuación de la normativa nacional a los compromisos internacionales, el balance entre garantías y eficiencia de la justicia penal y la ejecución de las penas. De lo manifestado hasta el momento, nos da la pauta para determinar que el COIP, tiene como finalidad regular el poder punitivo del Estado sin vulnerar ningún de los principios constitucionales y de los instrumentos internacionales de derechos humanos (Codigo Organico Integral Penal, 2014).

Dentro de este cuerpo normativo encontramos en la sección tercera lo que son las contravenciones de tránsito específicamente y para nuestro estudio las que se encuentran enmarcadas dentro del artículo 389 en sus numeral 1 y 6 del COIP, el cual sanciona correspondientemente 1) al conductor del vehículo que irrespete las señales de tránsito y 6) sanciona al conductor de vehículo que exceda los límites de velocidad permitidos en la ley, bajo ese precepto la empresa pública de movilidad EMOV EP., a quien el Gobierno Autónomo Descentralizado del Cantón Cuenca, otorgó la competencia en materia de tránsito, para que planifique, regule y controle el tránsito en el cantón Cuenca, incurre en una errónea  aplicación del tipo penal para sancionar una conducta determinada

Pues, si nos detenemos analizar aquella norma es decir 389 numeral 1 del COIP podremos apreciar pequeñas particularidades, que no han sido consideradas por la entidad sancionadora en el momento de poner en marcha el control vial dentro de la ciudad,  pues la EMOV EP., a su consideración establece que el exceso de velocidad se la sanciona de conformidad  con la norma ya invocada el cual nos establece que será sancionado (…) el conductor que desobedezca las órdenes de los agentes de tránsito, o que no respete las señales manuales de dichos agentes, en general toda señalización colocada en las vías públicas, tales como: semáforos, pare, ceda el paso, cruce o preferencia de vías, (Código Orgánico Integral Penal, 2014), pero el ente sancionador no se da cuenta que no se está infringiendo ninguna de las conductas contravencionales que en dicho tipo penal se detalla, al contrario la conducta que se infringe y debe ser sancionada con el tipo penal de exceder la velocidad se encuentra detallada en el numeral del 6 del artículo 389 del COIP, es decir, que para sancionar dicha contravención (exceso de velocidad) el asambleísta nacional ya instauro una norma específica o mejor dicho un tipo penal que se adecua a la conducta que se infringe,  por lo que al analizar los presupuesto  ya determinados nos encontramos con que la entidad sancionadora aplica de manera  incorrectamente el tipo penal para sancionar una conducta distinta, por lo que nos nace la interrogante ¿Es necesario establecer que las disposiciones jurídicas enmarcadas en nuestro ordenamiento legal, deben ser correctamente aplicadas por las entidades sancionadoras, esto, a fin de evitar vulneraciones a los derechos fundamentales como a la seguridad jurídica, debido proceso y derecho a la defensa? Bajo este contexto, el objetivo del presente trabajo es determinar si las sanciones administrativas impuestas por parte la empresa pública EMOV EP., con un tipo penal que no corresponde al exceso de velocidad que ha sido captada por un medio electrónico (foto radar) es constitucionalmente viable y no atentatorio de derechos.

 

Referencial teórico

Derechos Constitucionales vulnerados, seguridad jurídica, debido proceso, derecho a la defensa

En el presente trabajo investigativo analizaremos los derechos constitucionales que han sido vulnerados por parte de la entidad sancionadora al enmarcar un tipo penal diferente a la conducta que se infringe,  como ya es de nuestro conocimiento, estos derechos constitucionales son todos aquellos que se encuentran en la norma constitutiva y organizativa de los Estados, los cuales están en íntima relación con la dignidad humana, es decir, son aquellos derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico positivo, los cuales se dividen en cuatro grandes grupos (derechos fundamentales, económicos, sociales, culturales y ambiente sano), pero para nuestro estudio nos centraremos en los derechos fundamentales,  es así que nos surge la interrogante:  ¿qué se entiende por derechos fundamentales? Pues diremos que son todos aquellos derechos intrínsecos que pertenecen a los seres humanos en cuanto a su status de personas con capacidad de obrar. (Ferrajoli, 2001).En ese sentido podemos decir que el nuevo papel que cumplen los derechos fundamentales tanto su dimensión subjetiva como objetiva es la protección de los derechos individuales de las personas, es decir, lo que se conocía anteriormente como derechos clásico a esto se adhiere en la actualidad temas colectivos y sociales, que nos llevan a concluir que la realización de los mismos permiten la creación principios y valores encuadrados en la Constitución (Javier Pérez Royo & Manuel Carrasco Durán, 2018), pero para que ese papel llegue a cumplirse en su totalidad, se debe cumplir con ciertos requisitos que tiene una estrecha relación entre sí, tiene que tener fuerza vinculante, debe estar institucionalizado, plasmar un contenido y tener una estructura sólida, es decir que los derechos sean directamente aplicados  y vinculados con el poder público, debiendo ser garantizados por la justicia constitucional   (Robert Alexy, 2001).

Con  este antecedente, partimos entonces nuestro análisis de la vulneración de derechos constitucionales con  lo que consideramos la arista principal de las garantías fundamentales de nuestro Estado, es decir, el derecho a la defensa,  el cual se reconoce como un derecho irrenunciable que se encuentra consagrado en el artículo 76 numeral 7 literal a) de nuestra Carta Fundamental, que nos manifiesta que en ninguna etapa o grado de procedimiento, se limitara el derecho a la defensa de las personas (Constitución de la República del Ecuador, 2008), de la misma manera en los instrumentos internacionales del cual nuestro país forma parte, nos menciona que toda persona en igualdad de condiciones tiene derecho a ser oída en audiencia por la autoridad competente el cual tiene que ser independiente e imparcial (Declaración Universal de Derechos Humanos, Resolución 217 A (III), 1948), a más de lo acotado la Corte Constitucional del Ecuador nos dice, que este derecho a la  defensa, forma parte del complejo más amplio denominado debido proceso (posteriormente analizaremos) y por lo tanto, todo acto que limite o prive de este derecho, causará indefensión (Sentencia N°117-14-SEP-CC, 2014). 

En el caso concreto  observamos que por parte de la EMOV EP., al sancionar al presunto infractor con un tipo penal diferente a la conducta infringida, es decir se le sanciona al conductor por el irrespeto a las señales de tránsito, cuando lo que verdaderamente se infringe es el exceso de velocidad, se estaría pues violentado esta garantía fundamental que es el derecho a la defensa, ya que al analizar a ciencia cierta cómo acontecen los hechos podemos determinar que al ser el captado por un medio electrónico (foto radar) el vehículo infractor,  la boleta citatoria en su encabezado detalla primero el nombre del propietario del automotor sin siquiera saber si este es el que conducía el vehículo el momento que se perpetuo la infracción, de la misma manera nos percatamos que esta boleta citatoria no es entregada físicamente, ni notificada al presunto infractor como determina la ley, sino al contrario, esta es visualizada en la página de internet www.emovep.gob.ec/multa.

En la que claramente observamos que primero no existe una imputación clara, pues al estar detallada en la misma boleta dos tipos penales muy diferentes pero que tienen una misma sanción, no sabríamos por cual defendernos, segundo tampoco esta es precisa, es decir infringe el exceso de velocidad o el irrespeto a las señales de tránsito y por último no tiene una relación circunstanciada de los hechos (Corte IDH, 2005), dando a lugar a que no exista una construcción del principio de coherencia o correlación de los hechos con la norma; y, por ende a la indefensión del presunto infractor.

Por favor no hay que confundir, que puede existir un concurso ideal de infracciones, tal como lo determina el artículo 21 del COIP, pues como ya se manifestó, hay diferentes tipos penales en un mismo artículo y con la misma sanción, luego ingresamos al campo respecto a la notificación, en la cual determinamos que esta, no se lleva conforme a derecho ni se sujeta a un jerarquía normativa para que se considere eficaz, ya que al centrarnos el artículo 389 del COIP, este nos establece que la sanción es al conductor, pero al trasladarnos al Reglamento de la Ley Orgánica de Transito, Transporte Terrestre y Seguridad Vial, específicamente en los articulo 237 y 238 los cuales nos determinan el procedimiento de la notificación y en su parte esencial nos dice que cuando una contravención haya sido captada por un medio tecnológico (foto radar)  y no haya sido posible determinar al conductor del vehículo la sanción se aplicara al propietario del vehículo, incurriendo a más de una violación al derecho a la defensa violación de la jerarquía normativa, pues conocedores de la materia de derecho, jamás un reglamento se encuentra por encima de una ley orgánica y trasladándonos al artículo 17 de COIP, nos determinar literalmente, que se consideran exclusivamente infracciones las determinadas en este código, las acciones u omisiones punibles, las penas y demás procedimiento penales, previstos en otros códigos no tendrán validez jurídica alguna.

En la problemática de la seguridad jurídica, en el ámbito de la normativa ecuatoriana  nos dice, que toda aquella autoridad sea esta administrativa o judicial debe garantizar el pleno cumplimiento de las normas jurídicas y los derechos que tienen las partes; (Constitución de la República del Ecuador, 2008) es decir, se basa en la certeza del imperio de la ley, que al igual que el derecho a la defensa estos serán aplicados de manera objetiva en la garantía del ordenamiento jurídico, sin olvidar claro está, que estos son principios fundamentales del Estado de Derechos, es decir, a la seguridad jurídica no se la puede entender de manera excluyente a el debido proceso (Sentencia N° 210-16-SEP-CE, 2016), pues van de la mano y se complementan de manera homogénea el momento de velar por el respeto de los derechos.

De lo entredicho nos damos cuenta que la EMOV EP., al aplicar una sanción administrativa con un tipo penal diferente a la conducta infringida, no respeta la Constitución, menos aún la existencia de las normas jurídicas, que en este caso son previas, claras, públicas, se encuentran codificadas y  es más, son  aplicadas por las autoridades competentes de nuestro país (Sentencia No. 719-12-EP/20, 2020) decimos esto, puesto que al analizar detenidamente el artículo 389 numeral 1 COIP, observamos que el presunto infractor no excede los límites de velocidad permitidos, sino a un errado criterio de la entidad sancionadora, que manifiesta que se irrespeta la señales de tránsito colocadas en las arterias viales, por lo que es ilógico e inconstitucional que se sancione con un tipo penal con una conducta diferente, existiendo claro está el precepto legal y el fundamento correcto para  realizarlo y  así evitar actos atentatorios a los derechos constitucionales, ya que con esta acción por parte de la entidad sancionadora se estaría también vulnerando el principio de legalidad, pues el legislador al elaborar los tipos penales, estos  acusan que deben ser claros, concisos y expresos, en relación a la conducta que se da relevancia y a la pena  (Sentencia N° 047-13-SCN-CC, 2013), y pues como dice Pérez Luño (2000) respecto a las condiciones de corrección de la seguridad jurídica, esta requiere una normativa clara y una tipificación univoca de los supuestos de hecho, para que se evite el abuso de conceptos vagos e indeterminados.

En lo que referente al Debido Proceso, este se entiende como el conjunto de garantías constitucionales que tiene una persona que ha sido acusada, con la finalidad de evitar arbitrariedades en el desarrollo y tramitación de una causa (Sentencia N°007-14-SP-CC, 2014),  al haberse ya estudiado el porqué de las violaciones tanto al derecho a la defensa como a la seguridad jurídica, por simple añadidura manifestaremos que al ser el debido proceso la capa madre que protege al resto de principios que se encuentran consagrados en el artículo 76 de la Constitución, también ha sido vulnerado, pues lo que se pretende con esta garantía procesal constitucional es hacer respetar todo ese conjunto de derechos que la ley otorga a las personas, bien sean estas naturales o jurídicas.

Es  por eso que manifestamos que el debido proceso sirve para detener a la actuación arbitraria por parte de las autoridades administrativas en el caso concreto, tanto en el conocimiento, sustanciación, decisión de los procesos que conocen y en la ejecución de los mismos, sean estos actos administrativos o jurisdiccionales, ya en análisis con nuestro tema de estudio, la EMOV EP., transgrede este derecho, como ya hemos manifestado anteriormente, no solo cuando se confunde el tipo penal para sancionar una conducta determinada, sino también en la posterior notificación al presunto infractor, que tal como denominada la norma, seria al conductor del vehículo, teniendo en consideración sobre este último, que esta no es una omisión o una acción que tenga la responsabilidad de la  persona infractora, sino netamente de la entidad administrativa sancionadora, por lo tanto, se le llama debido proceso a aquel que se ajusta al principio de juridicidad propio del Estado de derecho y excluye por consiguiente, cualquier acción contra de la ley o fuera de esta.  (Madrid, 1997).

 

Incorrecta aplicación del artículo 389 numeral 1 del Código Orgánico Integral Penal, al sancionar el exceso de velocidad, frente a los Derechos Constitucionales vulnerados.

Tenemos que tener presente de manera esencial lo que norma constitucional nos menciona en su artículo 264 numeral 6, es decir, que los gobiernos municipales tendrán las siguientes competencias  exclusivas, planificar, regular y controlar el tránsito y el transporte público dentro de su territorio cantonal, (Constitución de la República del Ecuador, 2008) con esta premisa, tenemos claro a quien el estado le otorga esa facultad de dirigir y controlar el tema de tránsito en cada cantón, con la situación esclarecida el Gobierno Autónomo Descentralizado del Cantón Cuenca, dentro de las facultades que le otorga la Constitución de la Republica en concordancia con el artículo 130 Código Orgánico de Ordenamiento Territorial, Autonomía y Descentralización (COOTAD) mediante la Resolución No. 006-CNC-2012, de fecha 26 de abril de 2012, delega de manera total la competencia en materia de tránsito a la empresa EMOV EP. (Resolución Nº 006-CNC-2012, 2012), quien a su vez con las atribuciones conferidas y establecida ya como la entidad encargada de la seguridad vial dentro del cantón Cuenca, firma un convenio en el mes agosto del año 2018, con la empresa Traffic Safety Azuay (TSA), quien a su vez proporcionara y procederá a la colocación de los medios electrónicos (foto radares) en diferentes puntos estratégicos de la urbe cuencana, con un estudio detallado de las zonas que requieren este servicio y en base a los reglamentos de tránsito correspondientes, los cuales determinan los rangos máximos y mínimos de velocidad permitidos dentro del Cantón.         

Al ya haberse perfeccionado el estudio y  la colocación de dichos medios electrónicos (foto radares) por parte de la empresa Traffic Safety Azuay (TSA) de forma conjunta con la EMOV EP., para que entren en funcionamiento y se proceda a sancionar de manera administrativa a los conductores que contravengan el tipo penal de exceso los límites de velocidad, injustificadamente y motivación alguna se procede a realiza una incorrecta apreciación del tipo penal para sancionar la conducta que se comete, pues para la empresa EMOV EP., el exceso de velocidad se sanciona de conformidad con lo que establece el artículo 389 numeral 1 del COIP, el cual nos manifiesta de que serán castigados con una multa equivalente al 30% del salario básico unificado del trabajador en general y la reducción de 6 puntos en la licencia de conducir, a quien desobedezca las órdenes de los agentes de tránsito, no respete las señales manuales de los mismos o toda señalización colocada en las vías públicas (Código Orgánico Integral Penal, 2014) así lo enfatizo y lo dejo en claro en el año 2019, el gerente de aquel entonces de la EMOV EP., Juan Carlos Aguirre, que sostuvo que la sanción con estos equipos no es por el exceso de velocidad sino por el irrespeto a las señales de tránsito (Diario El Mercurio, 2019).  

Con esta consideración, al examinar el Código Orgánico Integral Penal que es el cuerpo normativo con el cual la EMOV EP., sanciona a los infractores, y nos detenemos con más exactitud en el artículo 389, podemos identificar que existen varios numerales, con más exactitud doce, pero para nuestro estudio investigativo nos estacionaremos  de manera exclusiva en dos de ellos, es decir, en los numerales 1 y 6 de aquel cuerpo legal, que ha nuestra consideración son los que entran a discusión en el mentado caso, pero bien, de estos dos numerales debemos hacer ciertas acotaciones importantes para que nos brinde un mejor entendimiento tanto en el tipo penal utilizado que no es más que la identificación de conductas humanas penalmente relevante, que en dicho de otra manera es una forma textual de selección de acciones, con el fin de perseguir a las personas, aunque estas muchas veces nada tengan que ver  (Zaffaroni, 2006), así como en la notificación con dicha infracción. 

Como ya hemos manifestado por algunas ocasiones lo que nos dice el numeral 1 del artículo 389 del COIP,  nos detendremos aquí para identificar qué es lo que le llevo a la empresa EMOV EP., a aplicar dicho tipo penal para sancionar una conducta que no corresponde al mismo, al centrarnos en la norma claramente observamos y hacemos énfasis en dos situaciones, la primera es que el presunto infractor es el conductor mas no el propietario del vehículo  y la segunda que nos manifiesta que se sancionara al conductor del vehículo que irrespete toda señalización colocadas en las vías públicas, pero que entendemos por señalización y decimos que estos son signos utilizados para impartir información, las cuales pueden ser reglamentarias, preventivas, de información y delineadoras, (Reglamento Tecnico Ecuatoriano/Señalización Vial, 2011), pero hasta ahí no nos manifiesta nada sobre los medios electrónicos o también conocidos como foto radares.

Volviendo al tema  y si esto ocurriese y es percatado por algún  Agente Civil de Tránsito del Cantón Cuenca perteneciente a la empresa EMOV EP, este tiene la obligación de solicitar se  detenga la marcha del vehículo, proceder a identificarse e indicarle que será sancionado por haber irrespetado las señales de tránsito y  notificar mediante  una boleta in situ, con todos los detalles que pertenezcan al caso, es decir, tal como lo establece el artículo 237 numerales 1 y 3 del (Reglamento a la Ley Organica de Transito, Transporte Terrestre y Seguridad Vial, 2012), y ante esto decimos que la notificación es el acto de dar a conocer a los interesados la resolución recaída en un trámite o en un asunto judicial (Cabanellas, 1993), esta notificación  se la debe realizar en persona al conductor del vehículo, y de no poder identificar al conductor, esta se la realizar al propietario del vehículo en su domicilio en un plazo no mayor a setenta y dos horas  (Ley Organica de Transiporte Terrestre, Transito y Seguridad Vial, 2008).

Ahora bien, el articulo 389 numeral 6 del COIP, nos manifiesta en su parte medular que será sancionado el conductor que exceda dentro del rango moderado los límites de velocidad permitidos respecto a los reglamentos de tránsito  (Código Orgánico Integral Penal, 2014),  de lo cual nos surge la interrogante de ¿cómo se detecta esta infracción por medio de los denominados foto radares?, y diremos, que estos son dispositivos de última tecnología, que cuentan con un sensor que determina automáticamente el carril por donde circula el vehículo infractor, proporciona imágenes en la que se registra la fecha y hora, número de imagen, tipo de vehículo, límite de velocidad y ubicación donde se cometió la infracción. (Ministerio de Gobierno del Ecuador, 2021), la cual concuerda en su totalidad con la conducta infringida por el conductor del vehículo y con la cual debe ser sancionado dicha persona, dando cumplimiento además con la notificación respectiva tal como manda la ley.

Y es así que tenemos dos tipos penales diferentes dentro de un mismo articulado, cada uno de ellos con una conducta determinada que al adecuarse al tipo concurría la sanción respectiva,  pero esto han llevado a la confusión a la empresa EMOV EP., el momento de ponerlas en práctica, pues para la entidad sancionadora la conducta no debe ir acorde al tipo penal, por lo que previo a seguir avanzando manifestaremos que la conducta es considerada como el comportamiento humano de hacer o no hacer,  esta es voluntaria y que tiene un solo propósito que es la acción u omisión (López Betancourt, 2007) y al haber llegado al esclarecimiento de la situación, diremos que, la mala aplicación del numeral 1 del artículo 389 COIP, en la que cae la entidad sancionadora, al tratar de adecuar una conducta diferente al tipo penal en alusión conlleva a la vulneración de los derechos constitucionales ya estudiados en el tema anterior, que  para un mejor entender indicamos que al perpetuarse el infringir el tipo penal de exceder los límites de velocidad, este debe sancionarse de acuerdo a la conducta cometida (exceso de velocidad) mas no estaría acorde que el tipo penal que sancione la conducta indica anteriormente sea la de desobedecer las señales de tránsito, pues como se dice la ley penal sanciona las conductas (Corte Nacional de Justicia del Ecuador, 2019).

Ante esta incorrecta aplicación del tipo penal incoada por la entidad sancionadora EMOV EP. ,respecto a la conducta que es el exceso de velocidad debemos manifestar que esta se produce tanto por el irrespeto al principio de legalidad ya que como nos manifiesta esta implica la sujeción de la administración a la ley, es decir exige que sea la ley y no el reglamento la fuente de normas que se impone a las personas (Francisco Rubio Llorente, 1993) así como también  la inexistencia de una ordenanza municipal que regule y controle la actividad de dicha entidad, para ejercer el control vial y sanciones correspondientes en la red vial, dando a lugar a que estas deficiencias en las que reiteradamente socava la entidad llamada regular y controlar el tránsito en la ciudad, vulnera los derechos constitucionales en mención del derecho a la defensa, seguridad jurídica y debido proceso. 

 

Mecanismos Constitucionales para la aplicación correcta de la norma para sancionar el exceso de velocidad por parte de la EMOV EP.

Luego de haber realizado un análisis de los derechos constitucionales vulnerados así como de la incorrecta aplicación del tipo penal para sancionar una conducta diferente, ahora estudiaremos el mecanismo constitucional para la correcta aplicación del tipo penal y si partimos de la premisa  de que toda persona tiene derecho a saber y conocer de que está siendo sancionada, esto no es solo para garantizar la seguridad jurídica sino un principio general que es el derecho a la defensa el cual se encuentra comprendido dentro del debido proceso y al ser estas de rango constitucional, esa sanción es administrativa que se le pretende incoar al presunto infracto que es el conductor también lo es, entonces, para garantizar la seguridad jurídica, es decir, cuál misma es la sanción que se le impone tiene esta que verificar la tipicidad, es decir aquella que se adecua a la figura descrita por ley, dicho de otro modo presume el acomodamiento de una conducta a los supuestos que la legislación detalla (Teoría General del Delito, 1989, pág. 31), ya que el caso estudiado el acto antijurídico es claro y preciso, pero hay que recordar que persona en este caso el conductor del automotor no es que violenta la ley desde el punto de vista doctrinario sino acomoda su conducta al hecho. 

Por lo que ya sumergiéndonos en el presente caso la entidad sancionadora, en pleno goce de sus facultades otorgadas y siguiendo los lineamientos constitucionales así como las demás normas del ordenamiento jurídico del país, debe regirse o no adecuar conductas penales erradas a tipos penales ya definidos, es decir el irrespeto a las señales de tránsito y el exceso de velocidad y aquí la Corte Nacional de Justicia del Ecuador al absolver una consulta realizada por un Juez de la Unidad Judicial Penal de Cuenca, respecto al caso en mención, manifiesta que las señales de tránsito son aquellos objetos, avisos, signos leyendas colocadas en las vías para regular el tránsito y que jamás podría al tratarse de una infracción por exceso de velocidad, pues como hemos manifestado la ley penal sanciona conductas  y  estas se interpretaran en el sentido literal de norma con total respeto a la Constitución,  (Informe de Absolución de consultas en materia penal, 2019) así  que ante la disyuntiva que nos acarrea, al sancionar el tipo penal de exceso de velocidad, con otro tipo penal que no corresponde, respecto a la conducta infringida, conlleva a determinar que la entidad sancionadora debe asegurarse de no realizar analogías ni interpretaciones extensivas a la ley penal pues debe regirse a lo establecido en la normativa que regula el poder punitivo del estado, conforme a lo estable la Constitución de la Republica siempre respetando los derechos fundamentales de las personas, ya que su inobservancia lo que único que traería  es un sistema de total incertidumbre e indefensión para las personas que conviven en la sociedad.

Entonces, lo que debe priorizarse en un estado de derecho es el respeto al ordenamiento jurídico y por ende a la Carta Fundamental, pues al ser esta norma la cúspide de las que emanan las demás, estas deben ser acordes e concordantes en todo sentido a los derechos fundamentales que protegen al ser humano, pues como ya hemos analizado, la entidad sancionadora tiene en sus manos debido a las facultades que le otorga la ley,  la normativa clara y precisa para actuar conforme a derecho, pero no, esta prefiere a su arbitrio y en búsqueda de una seguridad vial en el Cantón,  aplicar un tipo penal que no corresponde a la conducta que se infringe, la cual está violentado los derechos constitucionales que ha sido materia del presente trabajo investigativo y como hemos manifestado, los otros cuerpos normativos que emanan de nuestra carta fundamental deben estar acorde y de una manera u otra complementados entre sí en todo sentido.

 Es relevante acotar  tres aspectos fundamentales del ámbito penal, que con la venia del estado constitucional de derechos, estos deben ser aplicados en su sentido estricto y así evitar vulneraciones a los principios establecidos, es así que en el presente caso para una correcta aplicación del tipo penal para sancionar una contravención de tránsito, el artículo 13  del COIP, nos manifiesta que la interpretación en materia penal será la que más se ajuste a la constitución, es decir que se respeten los derechos fundamentales inherentes al ser humano, lo cual como ya hemos señalado en la practica la EMOV EP., no lo cumple, pues al utilizar un tipo penal inadecuado a la conducta infringida, este no guardaría armonía con lo que establece el artículo 76 numeral 3 de la Constitución de la Republica que en su parte medular nos manifiesta que no se podrá sancionar por un acto u omisión que no esté tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza, esta tipificación se concibe cuando el infractor acomoda plenamente su conducta a la descripción de la sanción impuesta,  (Albán Gómez, 2015), nos enmarca también que los tipos penales y las penas se interpretaran en forma estricta, respetando el sentido literal de la norma  y por ultimo queda prohibida la utilización de analogías, esto en concordancia con los artículos 82 y 76 de la Constitución, ya que al existir normas jurídicas claras, estas deben ser respetadas con el fin de asegurar el debido proceso y a más de ello el articulo 11 numeral 3 nos manifiesta que los derechos y garantías serán de directa e inmediata aplicación. (Asamblea Nacional Constituyente, 2008).

De lo manifestado podemos apreciar que para que exista una coherencia normativa, es decir se respete las garantías y derechos establecido en el ordenamiento jurídico, en la que hemos determinado que las garantías procésales establecidas en un estado constitucional de derechos son las seguridades  que se otorga  para detener  que el goce  efectivo de esos derechos (los fundamentales) sea transgredido  por el ejercicio  del poder estatal,  ya sea en la forma de limitación  de ese poder o de remedio especifico de repelerlo (Maier, 2013), es por eso que se debe tenerse en cuenta el jerárquico de aplicación de las normas, es decir, que el orden jurídico no es un conjunto de normas situadas en la misma línea, sino esta se concibe como una construcción escalonada de diversos estratos de normas jurídicas en donde ubicamos obviamente al Código Orgánico Integral Penal por debajo de la Constitución de la Republica,  debido a que la relación resultante de que la validez de una norma, producida conforme a otra, reposa en esa otra norma suprema (Kelsen, 1982).

En virtud de lo expuesto, el mecanismo que consideramos idóneo dentro del caso concreto es presentar una acción de protección conjunta es decir acompañada de una medida cautelar, y manifestamos aquello pues, al ser la acción de protección una garantía jurisdiccional que se encuentra enmarcada en nuestra Constitución, con más precisión en el artículo 88, esta constituye un instrumento básico e inmediato para tutelas los derechos constitucionales, (Juan Montaña Pinto, 2012)  la cual  tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos pues cuando exista una vulneración de estos, por actos u omisiones de cualquier autoridad pública no judicial como en el presente caso, esta garantía tiene como fin un acción reparatoria, pues así solo puede tutelarse un derecho que ha sido vulnerado y conseguir una reparación integral del daño causado.

Asimismo, al considerar los derechos vulnerados en el presente trabajo a ciencias cierta cabria de manera correcta la aplicación de esta garantía jurisdiccional pues el error que incurre la entidad sancionadora empresa EMOV EP., violenta no solo uno, sino algunos derechos que ya han sido estudiados, y los cuales pretendemos sean reconocidos y reparados y si examinamos los requisitos establecidos en el artículo de 40 de la Ley Orgánica de Garantías Constitucionales y Control Constitucional, claramente observamos que cumple con cada uno de ellos, es decir, 1 violación derechos constitucionales, derecho a la defensa, seguridad jurídica y debido proceso, 2 vulnera los derechos constitucionales de las personas, sancionando con la incorrecta aplicación de una norma y 3 no se trata de mera legalidad, pues lo que se pretende es la reparación integral del daño causado con la trasgresión de los derechos en alusión.

Esta acción de protección la haremos de manera conjunta con una medida cautelar, tal como lo establece el artículo 87 de nuestra Carta Magna, es decir de manera conjunta a la acción de protección, esta una medida que tiene como fin de prevenir, precautelar o una vez producido, detener dicha vulneración en contra de los derechos de las personas (Daniel Uribe Teran, 2012), en el caso del presente trabajo, una vez detectada la vulneración de los derechos constitucionales, por parte de la empresa EMOV EP., lo que busca con esta medida es cesar la violación a los derechos y vale decir que el juzgador simplemente debe evidenciar el daño mas no comprobarlo y aplicarlos inmediatamente, hasta que se resuelva el tema de fondo que es la acción de protección. Esto es en cuanto a la parte medular del trabajo de investigación, dejando a salvo lo concerniente a la notificación que como estudiamos es totalmente contradictoria, ya que todo estado de democrático se fundamentan en el respeto a cada una la instituciones del estado y como es de conocimiento nuestro a fin de profundizar en el tema, la ley es generada por el asambleísta y los reglamentos los crea el ejecutivo y si un reglamento modifica la intensión legislativa en un estado derecho, este afecta a la seguridad jurídica y por ende a este estado de derecho, pues al examinar nuevamente como ya lo hicimos anteriormente en el caso de los artículos 237 y 238 del Reglamento a la Ley de Tránsito, Trasporte Terrestre y Seguridad Vial que nos dicen que serán sancionados los propietario de los vehículos, pasa a convertirse esto en una barbaridad jurídica, pues a su vez el Codigo Orgánico Integral Penal, sanciona al conductor del automotor y lo que más grave es que se pretender no atender lo que establece en el artículo 17 del COIP, el cual es suficientemente claro al manifestar que se consideraran infracción solo las tipificadas en este condigo y que las normas penales prevista en otros código no tendrán validez jurídica, alguna (salvo niñez y adolescencia).

Por lo expuesto, nos damos cuenta que la entidad sancionadora al aplicar el reglamento para sancionar al propietario del vehículo estaría menoscabando el derecho superior, y no hay q confundir lo que la Corte Constitucional refirió respecto al artículo 238 del Reglamento a la Ley de Tránsito, Trasporte Terrestre y Seguridad Vial al decir que esta disposición será constitucional siempre y cuando se interprete integralmente de la siguiente modo: 1. Si se detectare una contravención de tránsito mediante una herramienta tecnológica y si no fuera posible determinar la identidad del conductor, la autoridad de tránsito competente estará en la obligación de notificar con la citación al propietario del vehículo, a través de los medios más efectivos y adecuados con la finalidad que ejerza su derecho a la defensa; 2. En ningún caso se impondrá la sanción pecuniaria al propietario del vehículo, sin que previamente haya sido notificado con la citación y haya tenido la posibilidad de presentar su impugnación en ejercicio de su derecho a la defensa; y, 3. El término de tres días para que el propietario del vehículo presente la impugnación, será contado a partir del momento en que se realizó efectivamente la notificación, la cual no se verifica por la sola difusión de la citación en una página web. (Consulta de Constitucionalidad de Norma, 2019), pues solo se le otorgo una constitucionalidad condicionada, dejando a salvo el derecho al doble conforme, dando a lo lugar mediante este análisis exhaustivo que debería reformarse el reglamento en este punto en mención, para que no sea atentatorio a los derechos fundamentales, pues jamás un reglamento podría ubicarse superior a una ley orgánica.

 

Metodología

En el presente trabajo de investigación, se utilizó una metodología no experimental puesto que no se han manipulado variables, la misma que tiene un enfoque cualitativo-cuantitativo, con mayor relevancia en lo cualitativo, ya que se ha recolectado información de tipo documental y bibliográfico, lo que sirvió para especificar las diversas circunstancias que aportan al problema, es decir con un carácter descriptivo. (Monje Álvarez, 2011). También acudimos al método inductivo- deductivo, pues facilitó que este trabajo aporte soluciones al problema propuesto, analizando la normativa y los hechos con el fin de que nos permita inducir una conclusión respecto a la realidad del problema en estudio (Cegarra Sánchez, 2012). Otro método abordado fue el Analítico – sintético, consistió en la desmembración o descomposición del todo, es un proceso que permite separar o dividir el objeto en los aspectos o cualidades que lo componen. (Rojas Soriano, 2010, pág. 151). La síntesis, por el contrario, es el proceso que permite la integración para obtener una comprensión general. (Villabella Armengol, 2014, pág. 936).

 

Universo de estudio y tratamiento muestral

Para el presente estudio, se realizó una encuesta a 10 Jueces de la Unidad Judicial Penal del Cantón Cuenca, mediante un muestreo por conveniencia, el mismo que es un procedimiento no probabilístico plasmado por la disponibilidad de la persona y la accesibilidad.

 

Tratamiento estadístico de la información

Para la recopilación de datos, se realizó un cuestionario con preguntas por variables, para su representación y tabulación se utilizó la plataforma de Office Excel. (Vidal Díaz de Rada, 2009).

 

Resultados

 

Tabla 1: Resultados de la encueta realizada.

Fuente: Investigación de campo.

 

Figura 1: Representación gráfica de los resultados.

Fuente: Investigación de campo.

 

Como resultado de las encuestas realizada a los investigados, siendo estos Jueces de la Unidad Judicial Penal del Cantón Cuenca y conocedores de la materia de Tránsito, es evidente manifestar que en la primera pregunta, la EMOV EP., aplica de manera correcta el tipo penal contravencional para sancionar el exceso de velocidad, el 100% de los encuestados coincidieron que no existe una correcta aplicación del tipo penal contravencional, pues dentro de la misma normativa legal vigente se encuentra el tipo contravencional que si sanciona el exceso de la velocidad,  así mismo, al preguntar sobre la vulneración de derechos constitucionales, es decir, a la seguridad jurídica el porcentaje determino que en un 100% es violentada,  el debido proceso igual en un 100% se ha vulnerado y en el derecho a la defensa el 90% manifiesta que existe una vulneración de este derecho, mientras que el 10% manifiesta que este derecho es el que tiene el infractor para acudir a la Justicia ordinaria y hacer efectivos sus derechos.

 

Discusión

Dentro de la presente investigación, hemos llegado a la conclusión que se debe proponer una acción de protección conjunta, es decir con medida cautelar, a fin de evitar o de cesar la vulneración de derechos constitucionales estudiados y su posterior reparación integral  por parte de la empresa EMOV EP., así como también se propondrá al cabildo Municipal del Gobierno Autónomo Descentralizado del cantón Cuenca, la revisión del contrato firmado por la EMOV EP., con la empresa Traffic Safety Azuay, con el objetivo de que sea modificado en la parte donde se establece el tipo penal para sancionar la conducta infringida, siendo el correcto el cual se encuentra tipificado en el artículo 389 numeral 6 del Código Orgánico Integral Penal, que nos determina que se sancionara al conductor del vehículo automotor que exceda los límites de velocidad en marcados en la ley, y por último se solicitara a las mismas autoridades municipales la creación de una ordenanza municipal  que regule, supervise  y controle las competencias en materia de tránsito, que tiene la EMOV EP., y esto se lo hará de la siguiente manera:

1.      Acción de Protección con Medida Cautelar.

2.      Mediante sesión solemne del Consejo Cantonal de Cuenca, se revise el contrato firmado por parte de la Empresa Pública Emov. Ep., con la empresa Traffic Safety Azuay (TSA), mismo que fue suscrito en agosto del 2018.

3.      Que dicho contrato sea modificado en la parte donde se establece el tipo penal para sancionar la conducta infringida, siendo el correcto el cual se encuentra tipificado en el artículo 389 numeral 6 del Código Orgánico Integral Penal, que nos determina que se sancionara al conductor del vehículo automotor que exceda los límites de velocidad en marcados en la ley.

4.      Que con la modificación y aprobación del contrato, la empresa Traffic Safety Azuay (TSA), proceda a corregir esta anomalía detectada en los medios electrónicos (foto radares) que se encuentra ubicados en la urbe Cuencana con exclusiva competencia de la EMOV EP.

5.      La creación de una ordenanza municipal que determine con claridad y regule la competencia en materia de transito de la empresa pública EMOV EP.

 

 

 

 

Figura 2:  Representación gráfica de la propuesta.

Fuente: Elaboración propia.

 

Conclusiones

Es deber del Estado Constitucional de derechos, crear, promover y velar por el cumplimiento y la protección de las garantías fundamentales establecidas dentro del marco jurídico, es por ello, que bajo esta premisa al ser la Carta Fundamental del Ecuador, la cúspide de las demás normas que se encuentran en nuestro ordenamiento jurídico, esta debe prevalecer sobre cualquier otra, es más  todos los actos y normas emitidas u originadas del poder público, deben siempre mantener una armonía directa con la constitución, (Kelsen, 1982), por lo que nos surgió la interrogante de que ¿si las sanciones impuestas por parte de la empresa EMOV EP, en referencia al exceso de velocidad captada por un medio electrónico (foto radar) es constitucionalmente viable y no atentatoria de derechos? Y como respuesta aquello, en el ámbito del presente trabajo, los encuestados coincidieron y manifestaron que existe una completa vulneración de derechos constitucionales, cuando la entidad sancionadora aplica un tipo penal que no corresponde a la conducta infringida. Por lo que al finalizar el presente trabajo dejamos sentado que debe existir por parte de la entidad sancionadora una correcta apreciación y aplicación de acuerdo al precepto legal establecido en el cuerpo normativo correspondiente para la aplicación de la sanción, así como la creación de una ordenanza municipal a fin de que se regule con claridad las competencias en materia de transito que tiene la EMOV EP.

Dejamos también abierta la posibilidad de algún momento tocar el tema referente a la notificación dentro de las contravenciones en mención, pues a nuestro parecer vulnerarían aún más el derecho a la defensa y la seguridad jurídica de los presuntos contraventores que según la ley orgánica COIP determina que son los conductores en cambio el reglamento dice que es el propietario del vehículo, y como ya hemos estudiado la entidad sancionadora aplica el referido reglamento, dando a relucir una afectación al estado de derecho. 

 

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