Ciencias tcnicas y aplicadas

Artculos de investigacin

 

El periodo de prueba laboral en el Per y la adecuada proteccin de derechos constitucionales

 

The labor trial period in Peru and the adequate protection of constitutional rights

 

O perodo de julgamento trabalhista no Peru e a adequada proteo dos direitos constitucionais

Jos Luis Jara-Bautista I

[email protected]

https://orcid.org/0000-0002-0351-8716

 

 

Correspondencia: [email protected]

 

 

*Recibido: 16 de marzo de 2021 *Aceptado: 22 de abril de 2021 * Publicado: 10 de mayo de 2021

 

 

 

        I.            Investigador Independiente, Per.

 



 

 

 

 

 

 

 

 

 

Resumen

En propsito de la presente investigacin se concentra en el estudio del uso indebido del perodo de prueba en el Per y su impacto en la desproteccin de los derechos constitucionales del trabajador a partir del anlisis de la legislacin vigente. La trascendencia de este periodo es que determinar la continuacin de la relacin laboral y con ello la obtencin de estabilidad laboral, con la respectiva proteccin contra el despido arbitrario, en su defecto el trmino de la misma por no haber superado la prueba. Para el desarrollo de la presente investigacin se ha empleado encuestas aplicadas a los servidores de la Superintendencia Nacional de Fiscalizacin Laboral (SUNAFIL). Como resultado de la investigacin realizada se ha demostrado que existe una relacin significativa entre el periodo de prueba laboral y la proteccin adecuada de los derechos constitucionales del trabajador en el rgimen privado; siendo necesario establecer ciertos lmites al despido arbitrario durante el periodo de prueba, modificando el marco legal.

Palabras Clave: Relacin laboral; perodo de prueba; derecho constitucional; proteccin.

 

Abstract

For the purpose of this research, it focuses on the study of the misuse of the trial period in Peru and its impact on the lack of protection of the constitutional rights of the worker based on the analysis of the current legislation. The significance of this period is that it will determine the continuation of the employment relationship and thus the obtaining of job stability, with the respective protection against arbitrary dismissal, failing that, the term thereof for not having passed the test. For the development of this research, surveys have been applied to the servers of the National Superintendence of Labor Inspection (SUNAFIL). As a result of the investigation carried out, it has been shown that there is a significant relationship between the labor trial period and the adequate protection of the constitutional rights of the worker in the private regime; being necessary to establish certain limits to arbitrary dismissal during the trial period, modifying the legal framework.

Keywords: Employment relationship; trial period; constitutional law; protection.

 

Resumo

Para efeito desta pesquisa, centra-se no estudo do uso indevido do perodo de experincia no Peru e seu impacto na falta de proteo dos direitos constitucionais do trabalhador a partir da anlise da legislao vigente. O significado deste perodo que determinar a manuteno da relao laboral e, consequentemente, a obteno da estabilidade laboral, com a respetiva proteo contra o despedimento arbitrrio, na sua falta, o prazo da mesma por no ter passado na prova. Para o desenvolvimento desta pesquisa, foram aplicadas pesquisas aos servidores da Superintendncia Nacional de Inspeo do Trabalho (SUNAFIL). Como resultado da investigao realizada, ficou demonstrado que existe uma relao significativa entre o perodo de processo trabalhista e a adequada proteo dos direitos constitucionais do trabalhador no regime privado; sendo necessrio estabelecer certos limites demisso arbitrria durante o perodo de julgamento, modificando o quadro legal.

Palavras-chave: Relaes de trabalho; perodo de provas; direito constitucional; proteo.

 

Introduction

El comienzo de las relaciones laborales es quizs la etapa de mayor trascendencia de todo su desarrollo. Esto se debe a que, en esta etapa, los participantes en la relacin laboral demostrarn aptitud para el trabajo, y permitirn evaluar el entorno laboral. Sin embargo, en la legislacin de Per, el Decreto Supremo N003-97-TR, que aprob el Texto nico Ordenado del D. Leg. No. 728 Ley de Productividad y Competitividad Laboral, marco legal que regula las relaciones laborales del rgimen laboral de la actividad privada cuya aplicacin se da incluso en varias entidades pblicas- consideramos la importancia de esta primera etapa de la relacin de trabajo, en virtud a que slo se evidencia un artculo sobre su desarrollo:

Artculo10.-El periodo de prueba es de tres meses, a cuyo trmino el trabajador alcanza derecho a la proteccin contra el despido arbitrario.

Las partes pueden pactar un trmino mayor en caso las labores requieran de un perodo de capacitacin o adaptacin o que por su naturaleza o grado de responsabilidad tal prolongacin pueda resultar justificada. La ampliacin del periodo de prueba debe constar por escrito y no podr exceder, en conjunto con el periodo inicial, de seis meses en el caso de trabajadores calificados o de confianza y de un ao en el caso de personal de direccin

De la revisin del marco legal se advierte que, a diferencia de la legislacin de otros pases, en el Per no se han desarrollado los aspectos esenciales del periodo de prueba para que se aplique correctamente, existiendo vacos que desvirtan su naturaleza. Ello genera que los empleadores que buscan reducir costos laborales, acten revestidos de una aparente legalidad.

El Decreto Supremo N 003-97-TR, no define al periodo de prueba laboral, su naturaleza, ni su finalidad, estableciendo nicamente que por regla general su duracin de tres meses y que superado este los trabajadores obtendrn proteccin contra el despido arbitrario.

El perodo de prueba se refiere a la etapa inicial de la relacin laboral, durante este periodo tanto el empleador como el trabajador pueden rescindir la relacin laboral en cualquier momento sin asumir responsabilidad alguna, lo que permite determinar los aspectos positivos y negativos.

Como seala Guerrero (2012) En efecto, por un lado, el periodo de prueba permitir al empleador tener la certeza de que el trabajador que contrate resultar apto para el servicio por el cual est siendo contratado. Por otro lado, el periodo de prueba permitir al trabajador conocer las tareas que deber desempear, de manera que podr advertir si se siente capaz de efectuarlas y, si por el trabajo realizado le conviene la remuneracin acordadas (p.4).

No obstante, frecuentemente el empleador en el pas pblico y privado-que mantienen trabajadores sujetos al rgimen laboral privado, normado por el D. Leg. N 728, amparndose en esta regulacin, vienen afectando derechos constitucionales en estos primeros meses de la relacin laboral.

Se considera que, desde iniciada la relacin de trabajo los empleadores en Per a menudo tienden a reducir los costos laborales, y los trabajadores a pretender lograr la estabilidad laboral tan esperada, que es el caso en la primera etapa del empleo. En la relacin laboral, el trabajador ocupa una situacin laboral caracterizada por la fragilidad, lo que agrava an ms su condicin en esta etapa de la relacin de trabajo.

En este contexto se percibe que los empleadores que mantienen trabajadores sujetos al rgimen laboral privado, al amparo del D. Leg. N 728, aplican el periodo de prueba en forma indebida, desnaturalizando su finalidad, afectando incluso derechos constitucionales del trabajador, situacin que no ha sido prevista por el ordenamiento jurdico, impidiendo de este modo una adecuada tutela de los mismos.

Cabe sealar que la presente investigacin est orientada al estudio de la posible lesin de los derechos constitucionales del trabajador durante la etapa inicial del vnculo laboral denominada periodo de prueba, ello bajo la premisa de que la celebracin de ningn contrato laboral podra implicar la renuncia a los referidos derechos constitucionales del trabajador.

La presente investigacin se justifica, porque existen claras evidencias de vulneracin de derechos fundamentales laborales por parte del empleador en agravio de cierto sector de trabajadores, especficamente al iniciar la relacin laboral en el mbito privado.

La importancia de la presente investigacin radica en que se pretende construir un estudio terico-prctico respecto a la utilizacin incorrecta del periodo de prueba laboral en el Per, a partir de analizar nuestra legislacin actual, y la jurisprudencia formulada por el Tribunal Constitucional (TC), y replanteando la misma a partir de la legislacin comparada, sobre todo estudios doctrinarios sobre la referida institucin, con el objetivo de realizar una propuesta legislativa para una adecuada regulacin del periodo de prueba laboral.

De este modo con la propuesta legislativa se busca contribuir a mejorar la regulacin en el Per sobre el periodo de prueba laboral en beneficio de miles de trabajadores y trabajadoras que ven afectados sus derechos constitucionales en esta etapa inicial bajo el argumento de no contar con proteccin contra el despido arbitrario.

 

Mtodo

El diseo de la investigacin se centra en no experimental y en bibliogrfico. El no experimental se realiza sin manipular en forma deliberada ninguna variable, donde le investigador no sustituye intencionalmente los parmetros independientes, las cuales ya han ocurrido e impiden influir sobre ellas para modificarlas (Palella y Martins, 2010). En esta investigacin se centra en obtener informacin proveniente de los trabajadores civilies de Sunafil (Lima) por lo que no ser modificda ni alterada con el fin de diagnosticar la situacin del perodo de prueba laboral de los trabajadores en Per.

Del mismo modo, el diseo documental se refiere revisin sistemtica, rigurosa y profunda de material documental de cualquier clase, donde se efecta un proceso de abstraccin cientfica, generalizando sobre la base de lo fundamental, partiendo de forma ordenada y con objetivos precisos (Palella y Martins, 2010). Se busca documentos en diversas fuentes con el fin de comparar las diversas leyes o normativas que permitan analizar la situacin del perodo de prueba laboral en el Per.

Como parte de la presente investigacin se seleccion a cuarenta y nueve (49) servidores civiles de Sunafil (Lima), a fin de aplicar una encuesta, debido a que son los conocedores de la doctrina y jurisprudencia. Del resultado del instrumento y revisin de legislacin comparada, se ha advertido que si existe una relacin significativa entre el periodo de prueba laboral y la proteccin adecuada de los derechos constitucionales del trabajador en el rgimen privado.

 

 

Resultados y discusin

Definicin de perodo de prueba

La doctrina plantea diversas definiciones sobre el perodo de prueba, Litterio (2000), refiere que puede ser entendido como un test de utilidad al empleador y trabajador, sealando Se trata del lapso durante el cual el empleador puede constatar la habilidad, destreza y otras cualidades del trabajador y ste, a su vez, puede experimentar las ventajas e inconvenientes del puesto (p, 184).

Segn Montoya (2005) el contrato de trabajo a prueba es un negocio jurdico bilateral mediante el cual el empresario y el trabajador pretenden el conocimiento emprico de las condiciones contractuales que habrn de regir en el futuro, y buscar la experimentacin sobre el terreno de la relacin de trabajo mediante la ejecucin de las prestaciones respectivas de las partes (p, 23).

Por su parte por Montoya (2005) lo define como el espacio de tiempo en el cual el trabajador demuestra su aptitud profesional, as como su adaptacin a la tarea encomendada, y durante el cual cualquiera de las partes puede hacer cesar la relacin que las vincula (p, 23).

Asimismo, Alonso Garca, citado por Guerrero (2012), prefiere emplear el trmino contrato de prueba, definindolo como el acuerdo de voluntades de trabajador y empresario en virtud del cual aqul y ste convienen durante un cierto perodo de tiempo, legal o voluntariamente fijado, la prestacin de servicios del segundo por cuenta del primero a cambio de una remuneracin. No obstante, el referido autor duda asimismo de su aceptacin para aquellos casos en los cuales el Perodo de Prueba se impone a las partes de un posible contrato de trabajo, conceptundose la prestacin de servicios como hecha con significacin provisional en tanto dura el perodo en cuestin (p.1).

Asimismo, Ferrari citado por valos (2010), indica que El cumplimiento del trabajo exige que quien ofrece sus servicios sea capaz de prestarlos con eficiencia, lealtad y honestidad. Por esta razn siempre se ha considerado que el empleador tena derecho a elegir sus trabajadores. Sin embargo, la reglamentacin moderna del trabajo ha limitado este derecho

Finalmente, Asquerino (2015) seala que, el destaca tres significados en torno al periodo de prueba: a) Ensayo o experimento que se hace de algo, para saber cmo resultar en su forma definitiva, b) Examen que se hace para demostrar o comprobar los conocimientos o aptitudes de alguien, c) Operacin que se ejecuta para comprobar que otra ya hecha es correcta (p. 11).

El periodo de prueba puede ser entendido como la primera etapa de la relacin laboral, caracterizada por la inexistencia de estabilidad laboral, en la que tanto el empleador como el trabajador se sometern a una evaluacin recproca, evaluando capacidad, condiciones laborales y satisfaccin en el ambiente laboral, esto con el nimo de optar por la extincin o continuidad de la relacin laboral.

 

Naturaleza del perodo de prueba

Muchas posiciones han intentado explicar esta institucin del Derecho Laboral. Algunas de estas teoras tratan el perodo de prueba como un contrato preliminar, un contrato de trabajo condicional, una relacin autnoma, un contrato de trabajo con un implcito acuerdo resolutorio y un contrato de trabajo especial.

Desde nuestra ptica acertadamente el laboralista espaol Alonso, citado por valos (2010), seala A nuestro juicio, en las teoras enunciadas existe (si acaso con la excepcin de la del contrato preliminar) una estimacin cierta-pero parcial-de lo que es contrato de prueba. El error nos parece estriba en querer resolver el problema con criterio unitario, de modo que pueda obtenerse una conclusin singular, y vlida como tal para todos los supuestos pensables (p. 136)

Partiendo de la posibilidad de tomar las mismas medidas sobre nmeros o hiptesis, y tomando medidas reales sobre nmeros o hiptesis que en realidad pueden ser diferentes, la naturaleza jurdica de los acuerdos o contratos de prueba tambin debe basarse en cada situacin y de acuerdo con el marco legal que se trate. (Avalos, 2010, p.137)

Sobre el objeto de nuestra investigacin, el periodo de prueba, el maestro De La Cueva (1969) comenta que las legislaciones extranjeras no han puesto especial atencin en este problema del perodo de prueba: El derecho alemn incluy algunas disposiciones respecto a los aprendices. La ley belga lo reglament en el artculo10 de la Ley de 7 de agosto de 1922 sobre el contrato de los empleados. El derecho de Italia, por el contrario, contiene importantes disposiciones (p.764).

Entonces, podemos sealar que, segn la definicin predefinida, el perodo de prueba tiene un doble propsito:

1.      El empleador que contrata tiene tiempo para evaluar si la eleccin del trabajador es correcta y apreciar la competitividad y habilidades del trabajador.

2.      El trabajador puede comprobar el equilibrio entre el servicio que brinda y la remuneracin prevista para poder comprobar si se ajusta a sus deseos personales.

Por tanto, considerando la especial trascendencia del perodo de prueba otorgado al caso, es necesario distinguir:

a.      Contrato de trabajo sometido a prueba.

Este acta como una suerte de condicin suspensiva, toda vez que del resultado de este depender que se celebre el contrato de trabajo, esta condicin depender de la evaluacin del resultado, no de la evaluacin del resultado en s. En este caso, el contrato puede tener revocabilidad.

En cuanto a ello, el silencio del legislador era lgico: se trataba de la conexin entre las personas que podran convertirse en trabajadores y empleadores, pero no se deline nada en las manifestaciones especficas de la actividad o en las condiciones en las que funcionar.

En definitiva, no aparece una voluntad clara y contundente de asumir un compromiso laboral, sino tan solo lo que pueda ser una expectativa. Ms discutible es la falta de tratamiento legal del precontrato de trabajo, entendido este como la promesa de contratar, mediando ya un acuerdo en torno a las circunstancias de desarrollo de la ejecucin laboral (Asquerino,2015, p. 43).

Se considera que, conceptualizar el perodo de prueba como un precontrato laboral ha encontrado dificultades, es decir, es difcil aceptar que el contrato laboral evidenciado no es una relacin laboral pura, sino apostar a que en el futuro podra generarse una relacin laboral.

"No debemos olvidar que durante el perodo de mediacin precontractual no se prestaron servicios, ni salario ni ninguna otra descripcin de la relacin laboral. En definitiva, estamos ante contratos incompletos e imperfectos; estas situaciones no concurren en el contrato a prueba, en la que se dan las condiciones ya detalladas. De esta forma al ser distintas las situaciones de un precontrato de trabajo y la que tiene lugar en el periodo de prueba, se descarta absolutamente que podamos calificar a la prueba como una especie de precontrato laboral (Asquerino, 2015, p.44).

b.      Contrato de trabajo con clusulas especiales de prueba.

Mediante este la relacin laboral estar sujeta a clusulas eficaces o no, y tengan el resultado que se busca o no.

c.       Contrato de trabajo definitivo que por imperativo legal se considera, no obstante, como contrato de libre resolucin, durante un periodo determinado de tiempo.

En este contrato no se requiere plazo de preaviso para marcar la diferencia entre esta hiptesis y la hiptesis anterior, pues en este caso, si el contrato no se cancela, se puede consolidar su estabilidad, y se puede considerar el mismo efecto.

d.      Contrato de prueba autnomo.

Un contrato con valor propio e independiente, que puede lograr su propsito instrumental y mantener un contacto remoto con el contrato de trabajo que se pueda celebrar en el futuro, pero el efecto del contrato ha sido evaluado de manera nica e individualizada, en definitiva, diferente de la evaluacin que se puede realizar sobre el contrato.

De acuerdo, La doctrina italiana ha vuelto a discutir con cierta pasin el problema de la naturaleza del perodo de prueba. El nico aspecto sobre el que parece existir uniformidad en la doctrina es el relativo a que el perodo de prueba no es un contrato preparatorio, porque, dicen Mario Comba y Renato Corrado, es obvio que no se estipula en vista de un contrato definitivo (Avalos, 2010, p.141).

De la misma manera, la doctrina ha tenido poca aceptacin, fundamentalmente, porque no explica la naturaleza del perodo de prueba, es decir, no explica la naturaleza del perodo de la reserva de aceptar la definitividad de la relacin.

e.       Contrato sujeto a condicin suspensiva

Esta postura que fue la ms generalizada en una poca, cuenta en sus filas a Luisa Riva Sanseverino, a Lodovico Barassi, en sus primeros libros y, con alguna variante, a Francesco Santoro-Passarelli. El perodo de prueba es una condicin suspensiva incluida en la relacin de trabajo y consiste en la oportunidad que se proporciona al trabajador para demostrar su competitividad para el trabajo; si la prueba se produce, se tiene por ejecutada la condicin y la relacin laboral cobra todo su vigor. Es la idea que sostiene Riva Sanseverino, quien utiliza un argumento analgico: Segn el artculo 1521 del Cdigo Civil Italiano la compra-venta aprueba se entiende realizada bajo la condicin suspensiva de que la cosa tenga la calidad convenida o sea apta para el fin a que se destina, Lodovico Barassi sostuvo que el perodo de prueba implicaba una valoracin subjetiva del patrono, que suspenda la formacin definitiva de las dos obligaciones fundamentales, el trabajo y la retribucin; el perodo laboral sera una relacin suspensiva consistente en que el trabajador satisfaga (De la Cueva, 1969, p.769).

Santoro Passarelli, citado por De la Cueva (1969) acept la idea de la condicin suspensiva, pero la combin con el principio del trmino incierto: Cmo debe configurarse el periodo de prueba? Pensemos que se combinan en este pacto, los dos elementos: La condicin y el trmino. La provisional relacin de trabajo a la que se aplica el perodo de prueba, es una relacin con un trmino final incierto, con una duracin mxima y, eventualmente, mnima. La relacin definitiva queda subordinada a la condicin suspensiva y potestativa de la valoracin satisfactoria y de la ausencia de disolucin. (De la Cueva, 1969, p.769).

Cuando el nacimiento de esta relacin depende de la realizacin efectiva de las condiciones, nos enfrentamos a condiciones de esta naturaleza. Comprende el perodo de prueba como una condicin de suspensin significa confirmar que el contrato de trabajo dentro del intervalo de tiempo ha sido suspendido, pero an no se ha perfeccionado, porque an se esperan resultados satisfactorios de la condicin.

Definitivamente, El perodo de prueba se concibe pues, como fase dependencia del contrato de trabajo, desencadenndose la eficacia de ste a partir de la terminacin de la situacin de experimento. El problema con esta postura es sostener que mientras no se complete la prueba, no existe contrato y las partes tienen una sola expectativa de que ocurra. Pero si este es el caso, qu naturaleza tiene este tiempo de prueba? Debemos tener en cuenta que independientemente de que se haya pactado un perodo de prueba, el trabajador individual tiene la obligacin de brindar su fuerza de trabajo en forma personal sujeta a subordinacin. (De Val, 1988, p. 51)

De Val (1998) seala, en definitiva, no es el perodo de prueba una fase de pura expectativa de efectos contractuales porque las obligaciones recprocas de empresario y trabajador surgen desde el comienzo de aqul, y desde ese momento son exigibles, sin esperar al cumplimiento de la condicin. (p.52)

f.        El precontrato de trabajo

Esta es otra opcin sealada por Alonso y Casas, segn la cual se puede desarrollar la naturaleza del perodo de prueba. No hemos encontrado explicacin doctrinal alguna que nos conduzca a sealar las razones por las que puede entenderse que el periodo de pruebas e engarza directamente en esta figura no regulada, pero ampliamente asentada de precontrato de trabajo o promesa de contrato. Como es sabido los tratos preliminares y el precontrato de trabajo son los grandes olvidados del Derecho Laboral (Asquerino, 2015, p.42)

g.      El contrato de ensayo

Segn esta teora, el contrato de prueba preparar el contrato que se firmar en el futuro, y aplicar esta teora a todos los negocios contractuales con caractersticas debidas a la terminacin del contrato. De esta forma, el segundo contrato de trabajo contendr bsicamente los mismos puntos que el primer contrato, y la particularidad del contrato de prueba se basa en el sistema especfico de rescisin gratuita que impera durante el perodo de vigencia.

La desventaja de aplicar esta teora en la prctica es que no se puede distinguir entre los dos contratos. En efecto finalizado el periodo probatorio, no se podra hablar de una segunda relacin laboral, en razn a que no se podrn enunciar correctamente dos momentos contractuales distintos y consecutivos.

h.      En cuanto al contrato de trabajo especial:

Esta teora considera que los contratos de prueba estn en la categora de contratos hbridos.

De esta forma, el intercambio de salarios por actividades laborales tendr un valor secundario, el contenido principal de este primer contrato es el desempeo experimental acordado por las partes. Se ha observado cmo dar un valor superior al experimento desde el punto de partida, que se considera como el motivo de la firma del contrato, y constituye el elemento auxiliar de la obligacin de pago y solo proporciona trabajo para ayudar a realizar la prueba. En la definicin del concepto en s, esta lnea de pensamiento encontr su principal debilidad al resistir las crticas de otros estudiosos doctrinales (Asquerino, 2015, p.45).

De la naturaleza jurdica del perodo de prueba se desprende que inicialmente se entendi como un precontrato. Pero en lo que respecta al trabajo, es imposible sostener un contrato previo antes del contrato de trabajo principal, porque todo el contenido sustantivo del contrato de trabajo se refleja plenamente desde el inicio de la relacin de trabajo, por lo que los trabajadores obtienen proteccin legal inmediata del contrato de parte del Estado. Otros creen que el periodo de prueba es un contrato condicional porque determina bilateralmente las condiciones para el trabajo futuro. La condicin principal es la ejecucin del contrato definitivo, en otras palabras, cuando se haya obtenido la proteccin contra el despido arbitrario.

Se seal que el plazo previo a la existencia de proteccin contra el despido arbitrario se vinculara a la condicin resolutoria, de modo que si se supera el plazo de prueba, el trabajador obtendr automticamente esta proteccin. Por el contrario, si una de las partes cree que existen elementos suficientes para resolver el contrato, los derechos de proteccin mencionados solo desaparecern y por tanto no se realizarn. Conforme se advierte, el empresario es el mximo juez y el nico que decidir reorientar o rescindir el contrato laboral durante este periodo. En razn a ello la teora con condicin resolutoria para explicar el periodo de prueba no se encuadra en nuestra legislacin.

Por su parte Guerrero (2012) seala que No debemos confundir el Perodo de Prueba con el Contrato de Aprendizaje. En efecto, este ltimo tiene por objeto que el aprendiz preste sus servicios a una empresa, por tiempo determinado, a cambio de que sta la proporcione los medios para adquirir formacin profesional sistemtica e integral de la ocupacin para cuyo desempeo ha sido contratado y le abone la asignacin mensual.

En tal sentido, Guerrero (2012) refiere que se puede advertir las siguientes diferencias:

         El Perodo de Prueba forma parte del contrato de trabajo, mientras que el contrato de aprendizaje no constituye un contrato de trabajo.

         El perodo de prueba tiene un plazo fijo, a cuyo trmino el trabajador alcanza la proteccin contra el despido arbitrario, mientras que en el contrato de aprendizaje una vez concluido el aprendiz no alcanza dicha proteccin.

         En el perodo de prueba el trabajador va a demostrar ser apto para el trabajo objeto del contrato de trabajo, mientras que por el contrato de aprendizaje la empresa se compromete a proporcionarle los medios para adquirir su formacin sistemtica e integral.

         Durante el perodo de prueba, el trabajador va a percibir su remuneracin pactada en el contrato de trabajo ms los beneficios sociales que la legislacin laboral prescribe, mientras que durante el contrato de aprendizaje el aprendiz percibir la subvencin mensual convenida en el respectivo convenio (p.1).

Estamos ante un elemento de vital importancia en el contrato de trabajo, pues nos permitir conocer y comprobar, en un plazo determinado de tiempo, si el trabajador contratado rene las competencias requeridas y adecuadas para el puesto para el cual fue contratado, vale decir si se ajusta a las necesidades y expectativas del empleador; asimismo, el trabajador podr evaluar las condiciones en que se desarrolla la relacin laboral y si este satisface sus aspiraciones personales, y profesionales(Guerrero,2012,p.4)

El perodo de prueba, entendido como el perodo durante el cual ambas partes de la relacin laboral pueden rescindir la relacin laboral en cualquier momento sin asumir ninguna responsabilidad, beneficia a ambas partes. En efecto, por un lado, el Perodo de Prueba permitir al empleador tener la certeza de que el trabajador que contrate resultar apto para el servicio por el cual est siendo contratado. Por otro lado, el Perodo de Prueba permitir al trabajador conocer la(s) tarea(s) que deber desempear, de manera que podr advertir si se siente capaz de efectuarla y, si por el trabajo realizado le conviene la remuneracin acordada (Guerrero,2012,p.5).

La garanta de existencia es que ambas partes pueden rescindir libremente la relacin en cualquier momento, es decir, sin ningn tipo de penalidad por extinguir el contrato de trabajo.

Tambin hay que agregar que la trascendencia del perodo de prueba en las relaciones de trabajo es que antes de la celebracin del contrato laboral, ni el trabajador ni el empleador son completamente sinceros, en lo que al trabajador se refiere, siempre intentar dar una buena impresin, sern usuales una buena imagen, acompaada de una intensa preparacin, de semanas o incluso das, en conocimientos e inclusive podra afirmar que hasta psicolgica, para las eventuales evaluaciones y entrevistas que este tenga que pasar, todo ello con el fin de convencer a su posible empleador de que este resulta la mejor opcin. Sucede lo mismo con el empleador, quien tratar de dar una buena imagen institucional, en la cual las condiciones econmicas y buen clima laboral resultan infaltables, en muchas ocasiones los actores de la relacin laboral podrn comprobar que las condiciones ofertadas por ambas partes no se ajustan a la realidad, es en ese momento en que el periodo de prueba resultar determinante del futuro de la relacin laboral (Jaram, 2017).

 

El periodo de prueba en el derecho comparado

En periodo de prueba ha tenido un tratamiento diverso en el "Derecho Comparado" toda vez que en algunos pases se ha optado por habilitar la extensin de este periodo dependiendo de si el puesto es ms o menos calificado, otros ordenamientos jurdicos han habilitado la ampliacin de este plazo incluso para puestos de menor especializacin.

Hay que destacar que, en toda legislacin, el periodo de prueba es objeto de crtica, sobre todo en la regin, obviamente por muchos aos en mayor grado ha sido utilizado en uso y conveniencia y ms an abuso del trabajador.

En Espaa, el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en suartculo14, prev que podr concertarse por escrito un periodo de prueba, con sujecin a los lmites de duracin que, en su caso, se establezcan en los convenios colectivos. En defecto de pacto en convenio, la duracin del periodo de prueba no podr exceder de seis meses para los tcnicos titulados, ni de dos meses para los dems trabajadores. En las empresas de menos de veinticinco trabajadores el periodo de prueba no podr exceder de tres meses para los trabajadores que no sean tcnicos titulados.

La citada norma refiere que en el supuesto de los contratos temporales de duracin determinada del artculo 15 concertados por tiempo no superior a seis meses, el periodo de prueba no podr exceder de un mes, salvo que se disponga otra cosa en convenio colectivo. El empleador y el trabajador estn, respectivamente, obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba. De este modo ser nulo el pacto que establezca un periodo de prueba cuando el trabajador haya ya desempeado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratacin.

 

Por disposicin expresa en Espaa la resolucin a instancia empresarial ser nula en el caso de las trabajadoras por razn de embarazo, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del perodo de suspensin a que se refiere el artculo 48.4, o maternidad, salvo que concurran motivos no relacionados con el embarazo o maternidad. En resumen, en la legislacin es pao la el perodo de prueba no podra emplearse para el trmino de la relacin laboral que configuren actos de discriminacin, por aspectos que no estn ligados a su desempeo, aptitudes y competencia propias al cargo.

Por su parte en Mxico, el artculo 35 de la Ley Federal del Trabajo, -en adelante LFT-, nueva Ley publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 1 de abril de 1970 y sus reformas, prev que un contrato puede contener la precisin de que un trabajador est

sujeto a prueba, mas no ha previsto se trate de un contrato a prueba, esto puede corroborarse del numeral 39-A del mismo cuerpo legal, en el que seala que en un contrato por tiempo indeterminado o por tiempo determinado, que exceda de 180 das, podr acordarse un periodo a prueba. Conviene precisar que en forma concordanteconelartculo39-C, este periodo de prueba debe constar necesariamente por escrito, caso contrario se entender que el contrato es por tiempo indeterminado.

Como regla general, ese periodo de prueba es de un mximo de 30 das, y tiene el objeto el verificar que el trabajador contratado rene los requisitos y conocimientos necesarios para desempear el puesto para el cual fue contratado, periodo que no es prorrogable. De otra parte, conforme al artculo39-A, de la LFT, nicamente se podr existir un periodo a prueba de 180 das, cuando el trabajador de que se trate, sea contratado para ocupar un puesto de direccin, gerencial, o administracin de la empresa, o sus labores sean tcnicas o profesionales especializadas.

Si bien podramos encontrar cierta similitud con la regulacin del Per, podemos advertir que, en Mxico es necesario que previo a la conclusin del periodo aprueba, la Comisin Mixta de Productividad, Capacitacin y Adiestramiento de la empresa, aplique las evaluaciones que considere pertinentes, emita y entregue su opinin sobre el desempeo y preparacin del trabajador en cuestin.

En Colombia, la edicin Oficial del Cdigo Sustantivo del Trabajo, con sus modificaciones, ordenada por el artculo 46 del Decreto Ley 3743 de 1950, la cual fue publicada en el Diario Oficial No 27.622, del 7 de junio de 1951, compilando los Decretos 2663 y 3743 de 1950 y 905 de 1951, a diferencia de nuestra legislacin el artculo 76 del cdigo en mencin, si muestra una definicin del periodo de prueba precisando que es la etapa inicial del contrato de trabajo que tiene por objeto, por parte del empleador, apreciar las aptitudes del trabajador, y por parte de ste, la conveniencia de las condiciones del trabajo. Conforme al artculo 77, del citado Cdigo de Trabajo, el periodo de prueba no puede exceder de dos (2) meses, el mismo que deber ser estipulado por escrito, en caso contrario los servicios se entienden regulados por las normas generales del contrato de trabajo.

En Ecuador, el artculo 15, del Cdigo de Trabajo de Ecuador (Codificacin 2005-2017), ha previsto un denominado "contrato de prueba", estipulando que este se seala cuando se celebre un contrato de trabajo por primera vez, y solo por una vez entre las partes, teniendo un perodo mximo de noventa (90) das. Despus de que expire el perodo, se puede entender que el contrato implcitamente seguir siendo vlido automticamente hasta llegar al ao. Durante el periodo de prueba, cualquiera de las partes podr dar por terminado el contrato en forma libre. Debe precisarse que la legislacin del Ecuador ha optado por establecer que el empleador no podr mantener simultneamente trabajadores con contrato a prueba por un nmero que exceda al 15% del total de sus trabajadores.

En Venezuela el artculo 25, del Reglamento de la Ley Orgnica del Trabajo de abril de 2006, establece que las partes podrn pactar en los contratos de trabajo celebrados por escrito un perodo de prueba que no exceder de noventa (90) das continuos, a objeto de que el trabajador o trabajadora juzgue si las condiciones de trabajo son de su conveniencia y el patrono o patrona aprecie sus conocimientos y aptitudes. Durante el perodo de prueba, cualquiera de las partes podr dar por extinguido el contrato de trabajo sin que hubiere lugar a indemnizacin alguna, sin perjuicio de los derechos que se hubieren causado en proporcin al tiempo trabajado, as como el preaviso correspondiente de conformidad con el artculo 104de la Ley Orgnica del Trabajo. La legislacin de Venezuela ha previsto que ser nulo establecer un perodo de prueba cuando el trabajador o trabajadora hubiere desempeado las mismas o similares funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad.

Por su parte Brasil, en su Consolidacin de las Leyes del Trabajo (CLT) Consolidao das Leisdo Trabalho, Decreto-ley nm. 5452, de 1 de mayo de 1943, por el que se aprueba la Codificacin de las Leyes del Trabajo, en su 445, encontramos al denominado contrato de experiencia, el cual puede ser definido como un tipo de contrato por plazo determinado que sirve como una prueba de sus habilidades para ese trabajo. Este puede tener como como mximo de duracin 90 das, pero puede durar menos

Cuando culmina el periodo del contrato de experiencia, pueden ocurrir dos situaciones: se determina que no se renueva su contrato o es contratado, esta vez con contrato por tiempo indeterminado. Debemos precisar que, durante el contrato de experiencia, el trabajador podr ser despedidos in preaviso cuando el contrato termina. Para entender ello pongamos un ejemplo: Si el contrato es de 45 das, en el da 45 el empleador puede despedirlo. Si usted fuera despedido antes de la finalizacin del contrato de experiencia, usted tiene derecho al 50% del salario por los das que faltan para cumplir todo el contrato de experiencia. Por ejemplo, si es despedido 8 das antes de terminar el contrato, el empleador debe pagar por 4 das adems de los das que usted ya trabaj. Esto se llama indemnizacin. De otra parte, en caso el trabajador opte por renunciar antes que culmine el contrato de experiencia, el trabajador deber indemnizar al empleador por los 50% de los das que faltan. Es decir, si el trabajador decide dejar el trabajo 8 das antes de terminar el contrato de experiencia, se descuenta el equivalente a 4 das de salario del valor que el empleador le debe por los das laborados.

Conforme ha sealado nuestra normativa legal el periodo de prueba es de tres (3) meses, acuyo trmino el trabajador alcanza derecho a la proteccin contra el despido arbitrario.

En nuestra legislacin laboral, no podramos alegar la existencia de un pacto a prueba, es decir, a modo de acuerdo que las partes pueden acordar, ms an si el periodo de prueba se aplica independientemente de si las partes acuerdan fijarlo o no. Por esta razn el perodo de prueba puede invocarse para rescindir la relacin laboral sin existir una formalidad previa (Cceres,2008, p.5).

Conforme refiere Cceres (2008) el periodo de prueba, en la generalidad de los casos, es de tres meses; sin embargo, el empleador y el trabajador pueden pactar un plazo mayor, si las labores a realizar requieren de un periodo de capacitacin o adaptacin superior a los tres meses. Tambin puede pactarse un mayor plazo, si la naturaleza de las labores o el grado de responsabilidad del trabajador justifican tal ampliacin (p.5)

Prosigue Cceres (2008), entorno a la regulacin de ampliacin del periodo de prueba refiere lo siguiente:

- La extensin del perodo de prueba solo es efectiva cuando se llega a un acuerdo entre el trabajador y el empleador. Para que la extensin sea vlida, nuestras regulaciones requieren que la extensin est por escrito. Sino se sigue este procedimiento, el perodo de prueba ser nicamente de3meses.

- Generalmente, si la tarea requiere un perodo de formacin o adaptacin, o es razonable debido a su naturaleza o grado de responsabilidad, el perodo de prueba se puede extender. Por tanto, para aquellos trabajos que cumplan con estos parmetros, como las cualificaciones especiales de gestin y confianza, la ampliacin del perodo de prueba es totalmente eficaz.

- Aunque es posible extender el perodo de prueba en algunos casos, se ha establecido un lmite de tiempo para el perodo de extensin. Por lo tanto, se ha determinado que en cargos de confianza y cargos con calificacin especial, el perodo de prueba se puede extender a 6 meses; para cargos de administracin, el perodo de prueba se puede extender hasta un ao. Cualquier prrroga del perodo de prueba que exceda el lmite indicado se considerar no realizada.

- La ampliacin del periodo de prueba, para operar acorde con el principio de primaca de la realidad, requiere no solo que las partes aleguen que los servicios que se prestarn requieren de una especial calificacin y evaluacin, sino que estos debenserloporsupropianaturaleza.Enotraspalabras,paraqueprocedalaampliacindelperiododeprueba,dichaampliacindeberealizarseporlarealnaturalezadelservicioa prestar, y no as por la calificacin que puedan hacer las partes laborales en los acuerdos que celebren. Dicha ampliacin, de acuerdo a la normativa citada, puede darse para aquellas labores o puestos de trabajo que requieran una capacitacin o adaptacin superior o, en general, siempre que la naturaleza de las labores as las justifique. (p. 7)

No proceder, por tanto, cuando las partes simplemente acuerden que determinado puesto requiere un plazo superior de prueba. En otras palabras, adems del acuerdo que las partes lleguen sobre dicha ampliacin, se requerir la justificacin del puesto de trabajo, que por su naturaleza requiera una evaluacin o capacitacin mayor (Cceres, 2008, p.9).

En definitiva, para extender el perodo de prueba, adems de operar para ciertos casos laborales especiales, tambin debe ser acorde con la realidad, y no solo de acuerdo con los documentos o acuerdos de las partes. Por ejemplo, considere un perodo de prueba de seis meses en el contrato de trabajo firmado por el trabajador para brindar servicios de asistente de contabilidad.

Para el caso particular, a pesar de que la prrroga del perodo de prueba se haya estipulado formalmente por escrito en el contrato de trabajo, ser invlido porque el trabajo a realizar no es razonable por su naturaleza.

Debemos hacer nfasis a la importancia del principio de realidad en esta situacin. En otras palabras, incluso si las partes alegan que el trabajo a realizar requiere una extensin del perodo de prueba, pero, de hecho, el puesto que se ha confirmado para desempear se requiere solo el perodo de prueba ordinario (3 meses), en este caso primar la realidad a la referida ampliacin (Cceres, 2008).

 

Anlisis del perodo de prueba laboral en el Per

En el Per se requiere reformar la legislacin laboral, especficamente el extremo referido al periodo de prueba toda vez que en la actualidad no existe la definicin ni finalidad, ni lmites mnimos del periodo de prueba, cuestiones que han repercutido negativamente en la mentalidad del empleador, autoridad administrativa de trabajo y los rganos jurisdiccionales en virtud a que nicamente se limitan a verificar si el trabajador ha superado o no el periodo de prueba, como presupuesto para una eventual evaluacin de lesin de otras derechos constitucionales del trabajador presentes incluso durante el periodo de prueba.

De ningn modo se puede legitimar la afectacin de derechos constitucionales del trabajador durante el periodo de prueba, con el pretexto de que todava no alcanza proteccin contra el despido. De este modo al no existir un marco legal que permita una ptima actuacin de Sunafil y Poder Judicial, los esfuerzos que puedan hacer se tornan insuficientes.

Conforme hemos detallado no existe incompatibilidad entre el periodo de prueba y la adecuada proteccin de derechos constitucionales, de ello se desprende la necesidad de una reforma en la legislacin laboral, que evite conductas abusivas de parte de los empleadores, toda vez que su previsin implcita, sumado a la falta de objetividad de evaluacin de aptitudes del trabajador durante el periodo de prueba viene distorsionando la naturaleza y finalidad de la misma.

Si bien es necesaria la existencia del periodo de prueba laboral, pero teniendo en cuenta que el trabajador demostrara eficiencia, lealtad y honestidad, porque la legislacin peruana pretende es que se genere un mayor nmero de empleos permanentes, en las diferentes modalidades del contrato de trabajo, debe establecerse lmites en el empleo del periodo de prueba de modo que en la prctica los empleadores no adopten prcticas que lesionen derechos constitucionales.

 

Conclusiones

Se recomienda reformar la legislacin laboral peruana e incluir una definicin de periodo de prueba sealando su finalidad, exigencia de un pacto por escrito, criterios objetivos para la ampliacin del periodo de prueba, revaloracin del proyecto laboral que tiene el trabajado en la empresa, previsin de un registro de trabajadores en periodo de prueba, inclusin de una tutela resarcitoria (indemnizacin) frente al despido lesivo de derechos constitucionales que puedan darse en el periodo de prueba.

Consideramos que resulta necesario que el Estado intervenga en los casos de vulneracin de derechos fundamentales en el caso que ocurra despido de mujer embarazada, afectacin de libertad sindical, despido de un portador de VIH u otra enfermedad, o despido de alguien que se quej por un hostigamiento sexual que afecto la dignidad del trabajador, sumariedad en el control y supervisin de denuncias de despidos arbitrarios, por parte del Ministerio de trabajos y organismos especializados como la SUNAFIL, conforme a la legislacin comparada.

 

Referencias

1.           Asquerino, M. J. (2015). El Perodo de Prueba en los Contratos de Trabajo. Depsito de Investigacin de la Universidad de Sevilla: Tesis de doctorado, Universidad de Sevilla, Sevilla].

2.           valos, O. (2010). Algunas consideraciones con relacin al contrato de trabajo de tiempo parcial. Per: PUPC.

3.           Cceres, J. (2008). La ampliacin del perodo de prueba. Lima, Per: Asesor de la Direccin de Polticas y Normativas de Trabajo del MTPE. Obtenido de https://www.trabajo.gob.pe/boletin/documentos/boletin_56/doc_boletin_56_1.pdf

4.           De La Cueva, M. (1969). Derecho Mexicano del Trabajo. Mxico: Editorial Porra. S.A. Tomo I, 11 edicin.

5.           De Val, A. (1988). Pacto de prueba y contrato de trabajo. Madrid: Coleccin Estudios de Derecho Laboral. Civitas.

6.           Guerrero, G. (2012). El Periodo de Prueba en la Legislacin Peruana. Lima. Obtenido de http://www.sutamp.org/wp- content/uploads/2012/03/Legislacion-sobre-Periodo-de-prueba.pdf

7.           Jaram, J. (2017). El periodo de prueba en el Per. Per: Grupo Lex & Iuris.

8.           Litterio, L. (2000). Curso de derecho del trabajo y de la seguridad social, dirigido por Jorge RODRIGUEZ MANCINI. Buenos Aires: Editorial Astrea, 4ta. edicin.

9.           Montoya, A. (2005). Principios y valores en el Derecho del Trabajo. Porra, Mxico.: En torno a los principios del Derecho del Trabajo- Homenaje a Amrico Pl Rodrguez.

10.       Palella, S., & Martins, F. (2010). Metodologa de la investigacin cuantitativa. Caracas, Venezuela: FEDUPEL, Fondo Editorial de la Universidad Pedaggica Experimental Libertador.

 

 

 

 

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