Ciencias Polticas y Sociales

Artculo de Investigacin

 

 

La Responsabilidad como lmite a la Fe Notarial de las Escrituras Pblicas

 

Liability as a limit to the Notarial Faith of Public Deeds

 

Responsabilidade como lmite para a F Notarial das Escrituras Pblicas

 

 

 

Carmen Mara Delgado-Alcvar I
carmendelgadoalcivar@hotmail.com
https://orcid.org/0000-0001-6985-5750
 

 

 

 

 

 

 


Correspondencia: [email protected]

 

 

 

*Recibido: 10 de julio del 2022 *Aceptado: 15 de agosto de 2022 * Publicado: 05 de septiembre de 2022

 

 

       I.            Magster en Derecho Notarial y Registral, Abogada de los Juzgados y Tribunales de la Repblica, Licenciada en Ciencias de la Educacin Especialidad Comercio y Administracin, Profesora de Segunda Enseanza en la Especialidad de Comercio y Administracin, Docente de la Facultad de Jurisprudencia en la Universidad Laica Eloy Alfaro de Manab, Manta, Ecuador.

 

 

 

 

 

 

Resumen

La presente investigacin se encuentra dirigida a analizar la responsabilidad como lmite a la fe notarial de las escrituras pblicas. Se trata de un estudio enmarcado en el tipo analtico, desarrollado bajo los mtodos deductivo y analtico. Los resultados arrojaron que efectivamente la fe pblica de la cual est dotado el notario, no se trata de una potestad absoluta, por el contrario, se ha de ejercer en respeto de los deberes y prohibiciones establecidos en la LN (2022) y en el COFJ (2020), cuya falta de acatamiento acarrea responsabilidad civil, penal, administrativa y disciplinaria; tambin puede conllevar a la invalidez o nulidad de la escritura pblica. Se trata pues, de un mecanismo que procura evitar el abuso de poder por parte de los notarios, con el fin de asegurar los derechos de los ciudadanos, en resguardo al principio de certeza y seguridad jurdica que est llamado a garantizar el Estado.

Palabras Clave: Escritura pblica; Fe notarial; Lmite; Responsabilidad.

 

Abstract

This research is aimed at analyzing liability as a limit to the notarial faith of public deeds. It is a study framed in the analytical type, developed under the deductive and analytical methods. The results showed that indeed the public faith of which the notary is endowed, is not an absolute power, on the contrary, it must be exercised in respect of the duties and prohibitions established in the LN (2022) and in the COFJ (2020), whose lack of compliance entails civil, criminal, administrative and disciplinary responsibility; it can also lead to the invalidity or nullity of the public deed. It is therefore a mechanism that seeks to prevent the abuse of power by notaries, in order to ensure the rights of citizens, in protection of the principle of certainty and legal certainty that the State is called upon to guarantee.

Keywords: Public deed; Notarial faith; Limit; Liability.

 

Resumo

Esta pesquisa visa analisar a responsabilidade como um limite f notarial dos escrituras pblicas. Trata-se de um estudo enquadrado no tipo analtico, desenvolvido sob os mtodos dedutivos e analticos. Os resultados mostraram que, de fato, a f pblica da qual o tabelio dotado, no um poder absoluto, pelo contrrio, deve ser exercida em relao s atribuies e proibies estabelecidas na LN (2022) e no COFJ (2020), cuja falta de cumprimento implica responsabilidade civil, criminal, administrativa e disciplinar; tambm pode levar nulidade ou nulidade do ato pblico. Trata-se, portanto, de um mecanismo que busca prevenir o abuso de poder por parte dos notrios, a fim de garantir os direitos dos cidados, na proteo do princpio da segurana e da segurana jurdica que o Estado chamado a garantir.

Palavras-chave: Escritura pblica; f notarial; limite; responsabilidade.

 

Introduccin

La funcin notarial constituye uno de los servicios pblicos mediante el cual la Repblica del Ecuador hace efectivo el principio de certeza jurdica, garantizando la reproduccin autntica de las manifestaciones de voluntad de manera perdurable en el tiempo. De all su importancia, por cuanto acta como ente que proporciona seguridad jurdica a los actos, contratos y negocios jurdicos que los ciudadanos presentan ante la misma, bajo la garanta de la fe pblica, que permite dejar constancia de la veracidad de sus declaraciones.

El servicio notarial genera como prerrogativa para el ciudadano, la de disponer de instrumentos constitutivos de medios de prueba, en aquellos casos que sea necesario su invocacin en defensa de sus derechos. Las mencionadas finalidades que aporta la funcin notarial dentro del Estado, forman parte de los deberes del notario, por cuanto es el funcionario que est autorizado para dar fe pblica a las declaraciones de voluntad que requieren ser elevadas a escritura pblica, debiendo velar por su seguridad, certeza, veracidad, valor jurdico y perdurabilidad en el tiempo, en cumplimiento de las atribuciones que la legislacin le impone.

Ello evidencia el alto valor y compromiso que tiene el notario frente a los ciudadanos usuarios del servicio que presta, puesto que la escritura pblica ha de ser realizada tomando en cuenta todas las formalidades que la ley impone al respecto, al tratarse de un documento que se configura a travs de la funcin funcionarial, la falta de observancia de los requisitos legales acarrear consecuencias jurdicas, entre ellas la nulidad de la escritura pblica y la responsabilidad del notario.

En efecto, la Ley Notarial (LN, 2022) y el Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial (COFJ, 2020), establecen una serie de deberes que ha de cumplir el notario para el otorgamiento de una escritura pblica, cuya inobservancia acarrea la obligacin de responder en el mbito civil, penal, administrativo y disciplinario; al mismo -tiempo, en ambos instrumentos normativos se prev una lista de prohibiciones cuya infraccin genera la invalidez o nulidad de la escritura pblica.

Resulta de inters el abordaje de la responsabilidad del notario, tomando en cuenta que la misma constituye un lmite a la fe notarial en el otorgamiento de las escrituras pblicas, ello se explica por cuanto los deberes y prohibiciones previstos legalmente marcan el alcance dicha funcin, no se trata de una potestad absoluta; en consecuencia el presente estudio tiene como objetivo analizar la responsabilidad como lmite a la fe notarial de las escrituras pblicas.

En vista de las consideraciones antes expuestas, esta investigacin se justifica por cuanto el estudio de las consecuencias que se generan ante la vulneracin de los deberes y prohibiciones impuestos al notario por la legislacin, permite llegar a conclusiones sobre la efectividad del sistema de responsabilidad, es decir, permite examinar si acta como un verdadero medio de tutela y garanta de la certeza jurdica como principio sobre el cual se sustenta el Estado; y de la confianza que pone el ciudadano en el servicio que ste le ofrece.

 

Referencial Terico

 

Fe Notarial

En lneas generales, se define la fe pblica como un atributo del Estado que tiene en virtud del ius imperium y es ejercida a travs de los rganos estatales y del notario (2015, pp.180). En opinin de (Bollini y Gardey, 1969, pp.22) corresponde a la garanta que da el Estado de que son ciertos determinados hechos que interesan al derecho." Para estos autores (1969, pp. 25) como acepcin del concepto se encuentra la fe pblica notarial definida como "la exactitud de lo que el notario ve, oye y percibe por sus sentidos". (Mustapich, 1955, pp. 33) la define como la calidad pblica que, mediante la intervencin de un oficial pblico, acuerda ciertos documentos que por tal revisten de autenticidad y eficacia".

La fe pblica del notario no es ms que una especie de la fe pblica estatal, el cual corresponde a una facultad del Estado otorgada por la ley, siendo catalogada como pblica, debido a que proviene del Estado y tiene consecuencias que repercuten en la sociedad. La fe pblica del notario significa la capacidad para que aquello que certifica sea creble. Esta funcin del notario contribuye al orden pblico, a la tranquilidad de la sociedad en que acta, y da certeza que es una finalidad del derecho (Prez, 2015).

Si bien es cierto la fe es un atributo humano, el cual pasa al ente ficticio que impone oficialmente mediante su poder, por lo que la fe pblica deja de ser verdad humana y pasa a ser verdad oficial, imperativa, impositiva. En este sentido, la Fe Pblica fue creada para que todos aquellos actos o hechos que las personas no puedan presenciar, deben creerlos y aceptarlos; y es por esa razn, que naci la necesidad de investir de fe pblica a ciertos funcionarios del Estado; y, as dar por hecho, que el Estado mismo, el que se encuentra presente en la celebracin de ellos.

Por tanto, la fe pblica es la garanta que el Estado da en el sentido de que los hechos que interesan al derecho son verdaderos y autnticos, por lo que corresponden a afirmaciones que todos los individuos de la colectividad deben tener por verdaderas obligadamente, al existir normas de tipo legal que as lo establecen y encontrarse estas afirmaciones investidas de fe pblica, mediante las formas que a tal fin han sido prescritas por la ley y a travs de algn agente autorizado por el Estado, en este caso, el Notario, quien con su intervencin asegura a las partes la certeza que conlleva la realizacin del acto y de su contenido; quedando autenticado por la fe depositada en l, mediante un instrumento pblico.

El servicio notarial persigue la seguridad, el valor y la permanencia de los documentos otorgados o autorizados por el Notario. La seguridad radica en brindar un valor real, eficiente y carcter de prueba plena al documento notarial; el valor guarda relacin con brindar tal fuerza a la intervencin del notario frente a las partes y a los terceros, que los documentos que autoriza se encuentran revestidos de eficacia jurdica y legal; y la permanencia, tiene que ver con brindar valor y fuerza en el tiempo, para que, con posterioridad se pueden obtener copias autnticas con el mismo valor de las entregadas de manera original, aunque sean otorgadas por otro notario distinto de quien lo autoriz (Carral y De Teresa, 2007)

De conformidad con lo estipulado en el texto constitucional del Ecuador y las disposiciones legales que regulan su actuacin, tales como LN (2022) y COFJ (2020), el Notario tiene fe pblica para hacer constar y autorizar actos y contratos en que intervenga por disposicin de la ley a requerimiento de parte, por lo que no puede existir instrumento pblico sin fe pblica y no puede haber fe pblica sin instrumento en que se manifieste.

 

Escritura Pblica

Para (Cabanellas, 2005, pp. 118) la escritura pblica se define el documento autorizado por notario u otro funcionario con atribuciones legales para dar fe de un acto o contrato jurdico. En opinin de (Neri, 1981) puede definirse como todo escrito o documento que se realiza con el fin de dejar constancia de algn acto o negocio jurdico, siendo realizadas con el resguardo de todas las formalidades que la ley imponga, autorizadas ante Notario competente, documento que se configura a travs de la funcin notarial designada al escribano.

El artculo. 26 de la LN (2022) define a la escritura pblica como el documento matriz que contiene los actos y contratos o negocios jurdicos que las personas otorgan ante notario y que ste autoriza e incorpora a su protocolo. Se otorgarn por escritura pblica los actos y contratos o negocios jurdicos ordenados por la ley o acordados por la voluntad de los interesados.

Para (Martnez, 2016) de este artculo se desprende los requisitos que debe reunir las escrituras, tales como: a) Que se trate de instrumentos que contengan actos, contratos o negocios jurdicos ordenados por la ley o acordados por la voluntad de los interesados; b) Que sean autorizados por un notario; c) Que se incorporen en un protocolo o registro pblico; y, d) Que se otorguen con las solemnidades legales.

Por otro lado, (Neri, 1981) afirma que en las escrituras es necesario el cumplimiento de diversas formalidades para dar validez al negocio, tales como que las escrituras debern ser extendidas en el protocolo del Notario autorizante, deber identificarse a los otorgantes, as como los testigos, necesitar de la lectura y firma del Notario, concluyendo as con la autorizacin de este. Constituyndose as, la forma de la escritura pblica, que es la manera legal de expresar voluntad las relaciones jurdicas que dieron vida al instrumento. Asimismo, la escritura pblica se forma o nace a la vida jurdica exclusivamente cuando se incorpora al protocolo el documento matriz, considerado como un mandato solemne y formal que la Ley ha reservado en consideracin al acto o contrato.

En definitiva, la escritura pblica corresponde al documento pblico matriz otorgado ante notario pblico que lo autoriza, asentado en el protocolo por medio de la cual se hace constar un acto o contrato jurdico y que lleva la firma y sello de ste. Para el otorgamiento de la escritura pblica, las partes interesadas deben estar presentes o debidamente representadas, requieren del cumplimiento de las solemnidades exigidas por la ley para cada transaccin y contiene una o ms declaraciones de las personas que intervienen en un acto o contrato, siendo necesaria su incorporacin al protocolo a cargo del notario, quien lo firma con los otorgantes, dando fe sobre la capacidad jurdica de los mismos y de la fecha en que se otorg la escritura pblica, de lo contrario, no existir o no se considerara escritura pblica.

 

Responsabilidad del Notario. Clases de Responsabilidad

En el ordenamiento jurdico ecuatoriano se encuentra establecida la responsabilidad individual derivada del ejercicio del Poder Pblico, incluyendo a la actividad notarial. El artculo 233 de la (CNE, 2008) consagra el principio de responsabilidad, donde se seala que los servidores pblicos deben responder de manera administrativa, civil y penalmente tanto por el manejo como por la administracin de fondos, bienes o recursos pblicos, incluyendo dentro a los notarios, y por ello, pueden incurrir en responsabilidad en vista del pluralismo de relaciones jurdicas, morales y sociales que pueden tener gnesis en su actividad, puesto que todo funcionario debe responder por los actos que realiza, o por las omisiones en las que incurre en el ejercicio de su cargo (Oyarte, 2015, pp. 900); adicional a ello, el Estado puede ser condenado a reparar por la deficiente actividad del servidor pblico, sin perjuicio del derecho de repeticin contra ste.

La responsabilidad notarial es aquella en la que incurre el notario por incumplimiento de las obligaciones que le impone el ejercicio de sus funciones, debido a que los hechos del notario pueden afectar al orden pblico de la sociedad, el inters privado de los ciudadanos o violar los derechos relativos a las relaciones internas de la jerarqua administrativa, ya que este servidor pblico cumple una funcin de consultor, consejero, depositario de la confianza general, cuya potestad legal es otorgar fe pblica para autorizar actos, contratos, trmites y diligencias conforme a la ley.

 

Metodologa

El presente estudio se enmarca en el tipo analtico, ya que implica una descomposicin de los elementos del objeto de estudio como lo son la responsabilidad como lmite de la fe notarial de las escrituras pblicas. Para (Bunge, 1990) este tipo de estudio trata de entender las situaciones en trminos de sus componentes, intentando descubrir los elementos que componen cada totalidad y las conexiones que explican su integracin. Del mismo modo, se esbozan los diversos mtodos empleados para este estudio, con el fin de sustentarlo metodolgicamente, emplendose en primer lugar, el mtodo deductivo, donde se utiliza el razonamiento para obtener conclusiones que parten de hechos particulares aceptados como vlidos, para llegar a conclusiones, cuya aplicacin sea de carcter general (Bernal, 2010).

En este sentido, se emple este mtodo para poder efectuar el anlisis de la responsabilidad como lmite de la fe notarial de las escrituras pblicas, partiendo del estudio de la normativa ecuatoriana con respecto a la responsabilidad del Notario, fe notarial y escritura pblica, se van a derivar una serie de conclusiones generales sobre el mismo, ya que este mtodo se inicia con el anlisis de las leyes, principios, postulados de aplicacin universal y de comprobada validez, para aplicarlos a soluciones o hechos particulares.

Otro mtodo empleado es el mtodo analtico, el cual para (Hurtado y Toro, 2007, pp. 40) consiste en la descomposicin mental del objeto estudiado en sus distintos elementos o partes componentes para obtener nuevos conocimientos acerca de dicho objeto. La finalidad del anlisis radica en conocer las partes de un todo, determinar los nexos o relaciones que hay entre ellos y las leyes que rigen su desarrollo. En el presente estudio fue empleado este mtodo, ya que se efectu una indagacin exhaustica sobre la responsabilidad como lmite de la fe notarial de las escrituras pblicas, su contenido, alcance, elementos y aspectos ms sobresalientes para de esta manera dar cumplimiento al objetivo planteado.

 

Resultados y Discusin

Al hablar de la responsabilidad como lmite de la fe notarial de las Escrituras Pblicas, se debe precisar que la funcin notarial desempeada por los notarios se encuentra regida por un conjunto de normas dentro del ordenamiento jurdico ecuatoriano, tomando en cuenta que los servicios notariales son pblicos (artculo 199 CN), siendo nombrado el notario por el Consejo de la Judicatura (artculo 200 CN), rgano que ejerce control sobre el ejercicio de sus funciones, siendo definidos como servidores de la funcin judicial (artculos 38 y 296 COFJ), investidos o depositarios de fe pblica (artculos 200 CNE, 6 LN y 296 COFJ) para autorizar, a requerimiento de parte, los actos, contratos y documentos determinados en las leyes y dar fe de la existencia de los hechos que ocurran en su presencia.

La intervencin del notario se da en dos sentidos, en primer lugar, como funcionario est a su cargo el dar fe pblica notarial de los hechos constatados con la exactitud que ve, oye, escucha, es decir, lo que percibe sensorialmente. En este sentido, el notario no puede deducir, tiene que dar fe de lo que est a la vista, de lo que le consta directamente, por lo que no puede emitir juicios de valor o calificar; y en segundo lugar, son los objetos de dar fe pblica a los que estn cubierto de intensidad. De all radica la gran relevancia de la figura del notario dentro del trfico mercantil y jurdico, dado la cantidad de funciones y atribuciones conferidas por la ley, que conlleva de manera correlativa el cumplimiento de una serie de deberes y prohibiciones tipificados tanto en la LN (2022) como en el COFJ (2020).

En consecuencia, para que las escrituras pblicas a ser autorizadas por el notario puedan obtener la fe pblica notarial y desplegar todos sus efectos jurdicos, se hace menester reunir los requisitos legales y formales previstos desde el artculo 27 al 29 de la LN (2022) tales como la capacidad de las personas que intervienen, la libertad con que proceden, el conocimiento con el que se obligan, y, si se han pagado los derechos fiscales y municipales a que est sujeto el acto o contrato (artculo 27 LN), as como tambin que el acto, contrato o cualquier otro instrumento sea de aquellos permitidos por las leyes, as como otros requisitos de carcter formal establecidos en la legislacin notarial.

A fin de comprobar la capacidad de los otorgantes, el notario debe exigir la manifestacin de los comprobantes legales relacionados con la capacidad y estado civil de los comparecientes; si lo hacen a travs de apoderado, cumplir igual formalidad, constando las facultades del mandato. Si los interesados son menores u otros incapaces, deber constar su representacin con el instrumento pblico correspondiente, verificando la identidad de dicho representante legal, todo ello conforme al artculo 28 de la LN (2002).

Con respecto a la libertad con que proceden los otorgantes, el notario debe examinar de manera separada a las partes, si se han decidido a otorgar la escritura por coaccin, amenazas, temor reverencial, promesa o seduccin y para cumplir con el conocimiento con que se obligan los otorgantes, el notario examinar si las partes estn instruidas del objeto y resultado de la escritura, de acuerdo a lo establecido en el artculo 28 ejusdem. En el caso de la prestacin del servicio notarial telemtico, el notario debe verificar el cumplimiento de las obligaciones anteriormente sealadas en el artculo 27 de la LN (2022), a travs de la plataforma segura proporcionada por el Consejo de la Judicatura (artculo 28).

En cuanto a las solemnidades de las escrituras, stas dependern de la naturaleza del acto, contrato o negocio jurdico que se quiera otorgar, no obstante, el artculo 29 de la LN (2022) consagra los elementos que debe contener toda escritura pblica, en cuyos primeros numerales se encuentran requisitos de existencia y de validez de la escritura, como la fecha de cuando se otorga la escritura pblica y los nombres tanto del notario como de las partes que intervienen en la celebracin de la escritura; adems de las credenciales que acreditan la capacidad de los intervinientes.

Solo el numeral 8 de este artculo 29 de la ley ejusdem refiere al acto o contrato, como la exposicin clara y circunstanciada del mismo, como parte del contenido de la escritura, lo que evidencia que la escritura pblica constituye una entidad independiente del contrato, que puede estar contenido en ella, sin dejar de lado el hecho de que algunos contratos para perfeccionarse requieren de la formalidad sustancial de ser elevados a escritura pblica.

La escritura, en particular, es autntica, da forma, se prueba por s misma, catalogndose como perfecto el negocio jurdico por el hecho de la manifestacin de las partes, a travs del otorgamiento (Vargas, 2006). La fe pblica impuesta por el legislador a las escrituras pblicas, es la garanta que da el notario tanto al Estado como al particular, al determinar que el acto se otorg conforme a derecho, cumpliendo con todos los requisitos tipificados en la legislacin, proporcionando as seguridad jurdica, certidumbre y certeza, tanto en los instrumentos cuanto a las relaciones de derecho que nacen, se desarrollan o expiran por medio de ellos.

En virtud de ello, de la fe pblica que tiene el notario, deriva el principio de seguridad jurdica, ya que los actos que legaliza son verdaderos, ciertos y vlidos frente a todos, debido a se enmarcan en las normas jurdicas que los rige. De igual forma, la funcin notarial brinda seguridad jurdica en sus relaciones privadas, dado el control de la legalidad de los actos en que el notario interviene en nombre del Estado, otorgando el sello de su garanta, con el fin de prevenir los litigios judiciales posteriores, aunado al carcter pblico y autntico del documento del que es autor, el cual goza de eficacia especial como medio de prueba, tiene fuerza ejecutiva, y el original siempre es conservado por el notario.

Los efectos de dicha fe, se sustentan adems en la objetiva imparcialidad del notario, quien a travs de su actuar, otorga perdurabilidad a los actos jurdicos, documentados a travs de las escrituras pblicas, dotndolos de autenticidad y por ende, de validez jurdica y fuerza probatoria, sta ltima, guarda relacin con caractersticas de prueba documental indubitable o innegable, esto es, mientras no se pruebe judicialmente lo contrario, bien sea por nulidad o falsedad, all la fe pblica notarial pierde todo valor. En definitiva, la fe pblica es necesaria para la realizacin del derecho que es uno de los principales fines del Estado (Vargas, 2006), ya que la fe pblica debidamente autorizada y aplicada consolida el sistema jurdico del Estado, siendo sumamente importante en el derecho notarial, que viene a constituir la base sobre la cual gira, tanto en sus funciones como en su organizacin.

Ahora bien, se observa la funcin de alto valor y significado a nivel social que cumple el notario, ya que los usuarios le depositan su confianza y su intervencin tiene un importe notable frente a los otros, en la medida que los documentos que redacta y eleva a escritura pblica, estn revestidos de eficiencia y apego jurdico y legal, dando a quien lo solicita el valor real de eficiencia y prueba en cualquier momento. Los actos jurdicos otorgados por escritura pblica gozan de autenticidad y hacen plena fe no slo entre las partes sino contra terceros, en cuanto al hecho de haberse ejecutado el acto, de las convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos, entre otros elementos contenidos en ellos.

Los notarios son depositarios de grandes poderes que aceptan asumir a cambio de responsabilidades, deberes y obligaciones, su tarea es muy amplia en el ejercicio de una funcin pblica, al certificar actos y contratos, cumpliendo con todas las formalidades previstas en la legislacin, con el propsito de brindar seguridad jurdica a los mismos. No obstante, esta fe notarial no es absoluta, ya que tiene como lmite marcado la responsabilidad del notario, ante el incumplimiento de los deberes y prohibiciones propias de su cargo o cualquier dao, prdida o perjuicio a consecuencia de una accin por negligencia, culpa o delito.

En lneas generales, la responsabilidad es un mecanismo esencial para evitar cualquier abuso de poder por parte de los rganos del Estado, con el fin de asegurar los derechos y garantas de los ciudadanos. Es por ello, las autoridades y sus agentes asumirn las consecuencias de sus decisiones, omisiones o extralimitaciones de funciones, de acuerdo con el ordenamiento jurdico vigente. (Brewer, 2016). Si el ejercicio del notariado es una funcin del poder pblico, la responsabilidad es la garanta de la actuacin correcta.

La responsabilidad notarial es aquella en la que incurre el notario por incumplimiento de las obligaciones que le impone el ejercicio de sus funciones. Surgir ante la inobservancia del deber jurdico que le imputan las leyes a su actividad, cualquiera sea su naturaleza, modo y tiempo en que debe ejecutarse (Rapalini, 2012). De acuerdo a los artculos 233 CNE (2008), la LN (2022) y el 15 COFJ (2020) el notario como rgano auxiliar de la funcin judicial responder penal, civil, administrativa y disciplinariamente por los delitos, faltas, hechos ilcitos e irregularidades administrativas cometidas en el ejercicio de sus funciones, pudiendo responder simultneamente en los distintos mbitos, imponindose una sancin y reparacin.

Con respecto a los mbitos de la responsabilidad notarial se encuentra en primer lugar, la responsabilidad civil, el cual en opinin de (Cursack, 2000) tiene como finalidad reparar las consecuencias injustas de una conducta contraria a derecho o bien reparar un dao causado sin culpa, pero que la ley, pone a cargo del autor material de este dao, cuyos elementos: son tres (3), a saber: Que haya violacin de un deber legal, por accin u omisin del notario; que haya culpa o negligencia de parte del notario; y, que se cause un perjuicio.

En definitiva, la responsabilidad civil se enfoca en el deber que tiene el notario en brindar seguridad jurdica a los usuarios, por lo que surge como consecuencia a las posibles irregularidades de sus actos por falta del cumplimiento de los deberes propios y en general, de sus obligaciones de origen convencional o legal, a los que se ataen la accin u omisin, ya sea dolosa o culposa, directamente a la persona o a un tercero, productora de un dao que l sea imputable segn las reglas de la causalidad.

Por su parte, la responsabilidad penal, se asume por el simple hecho de formar parte de la funcin pblica, tenindola el notario al fraccionar los instrumentos pblicos, por incurrir en falsedad y otros delitos conexos, haciendo constar situaciones de derecho y de hecho que en la realidad no existen o aprovechndose de su funcin en beneficio propio o ajeno, siendo as mismo derivada en algunos casos la responsabilidad civil. En opinin de Lares (2012) incurre en responsabilidad penal los notarios, que en el ejercicio de sus funciones, bien sea por accin u omisin, realizan infracciones expresamente previstas por las leyes de la Repblica como delitos o faltas, las cuales deben ser sancionadas legalmente con penas determinadas para cada caso especfico.

(Mejas, 2002) considera que los delitos en que puede incurrir el notario, son los siguientes: delitos contra la fe pblica, publicidad indebida, revelacin del secreto profesional, peculado por apropiacin, uso o culposo; casos especiales de estafa, falsedad material, falsedad ideolgica, supresin, ocultacin o destruccin de documentos, revelacin de secretos; y, violacin de sellos. Las sanciones de los notarios por delitos penales tiene diversos alcances, pues consiste en la privacin de la libertad, el resarcimiento del dao o multas, y adems la inhabilitacin transitoria o definitiva para el ejercicio de la profesin, conforme al ordenamiento jurdico ecuatoriano.

La responsabilidad penal conlleva la obligacin del pago de daos y perjuicios, en virtud de que los hechos realizados pueden alterar la seguridad jurdica o el orden de la comunidad, siempre y cuando se encuentren tipificados en la ley penal, perjudica al Estado, daa a los particulares y a la sociedad.

En tercer lugar, se encuentra la responsabilidad administrativa que supone la inobservancia o incumplimiento de normas que imponen deberes a travs de leyes administrativas (Sierz, 2018). En virtud de ello, la responsabilidad administrativa en el servicio notarial consiste en todos los actos que realice el notario pblico vayan en contra de las disposiciones legales o por omisin o falta en la presentacin de los ndices y documentacin requerida, afectando los intereses y satisfaccin de los usuarios externos, que sern sancionados conforme a los procedimientos que la legislacin precepta.

Finalmente, se encuentra la responsabilidad disciplinaria, definida por (Ossa, 2009) como aquella que se configura cuando el agente infringe una norma de carcter funcionarial, constituyendo este rgimen el sustrato de la responsabilidad administrativa. (Mejas, 2002) la define como aquella que corresponde al infringir normas ticas y profesionales que causan lesin a los particulares y a la institucin, en el ejercicio de su funcin. La responsabilidad disciplinaria opera mediante una accin que tiene por objeto reprimir una falta a los deberes de la profesin reglamentada; por lo que el notario incurre en responsabilidad disciplinaria, cuando falta a la tica profesional o atenta en contra del prestigio y decoro de la profesin, al infringir normas ticas y profesionales que causan lesin a los particulares y a la institucin, en el ejercicio de su funcin.

Busca controlar, en este caso, a los Notarios, que prestan un servicio pblico ineficiente e ineficaz, y por consecuente un servicio de mala calidad, contraviniendo uno de los principios de la administracin pblica, consagradas constitucionalmente en el artculo 227 de la CNE (2008) y que estn obligados a cumplir como lo es brindar un servicio a la colectividad regido por los principios de eficacia, eficiencia, calidad, jerarqua, desconcentracin, descentralizacin, coordinacin, participacin, planificacin, transparencia y evaluacin.

En el mbito de la responsabilidad disciplinaria, se encuentran las causas de las infracciones notariales, se vendran dando ya sea que por descuido, negligencia o falta de precaucin pueden cometer una infraccin. Tambin sera de manera dolosa que teniendo conocimiento de la existencia de las infracciones notariales, las cuales debe respetar, no las acata, actuando en forma dolosa, con la intencin de causar un dao a los usuarios, lesionando sus derechos en la prestacin de sus servicios e irrespetando las normas prohibitivas consagradas en el artculo 20 de la LN (2022), el cual puede generar la nulidad o invalidez de la escritura pblica.

La nulidad es un castigo que la ley ha previsto para el caso de que el acto no rena las condiciones necesarias para su validez, sean ellas de fondo o de forma, bien porque el acto es contrario a las leyes o bien porque el mismo carece de las solemnidades requeridas. En el caso concreto, la nulidad como sancin legal incumbe a la escritura pblica, pues como acto jurdico, el nacimiento de una escritura pblica est regulado por normas que deben ser observadas, para tener una existencia adecuada y llegar a producir los efectos jurdicos requeridos por las personas. La inobservancia de alguno de los requisitos exigidos por las leyes para el valor de determinado acto acarrear la nulidad del mismo.

En los artculos 44 al 48 de la LN (2022) establecen los casos en que el instrumento es nulo y la sancin que acarrea al notario. La nulidad de una escritura pblica puede provenir por contravenir normas prohibitivas como por omitir otras de carcter puramente formal, independientemente que, de acuerdo al artculo 1572 del Cdigo Civil (2019), la parte afectada estara legitimada para solicitar una accin de daos y perjuicios en contra del funcionario si se ven menoscabados algunos de sus derechos. En primer lugar, destaca el artculo 44 de la LN (2022) establece lo relativo a la nulidad de escritura y sancin, al tipificar que la infraccin de los ordinales 3o. y 4o. del artculo 20 determina la nulidad de la escritura y el notario ser destituido, sin perjuicio de las responsabilidades civiles o penales a que hubiere lugar.

Estas prohibiciones hacia los notarios tienen que ver con autorizar escrituras a personas incapaces, sin los requisitos legales correspondientes; o en el que tengan inters directo los mismos notarios, o en su defecto que intervengan como parte su cnyuge o sus parientes dentro del cuarto de grado de consanguinidad o segundo de afinidad (ordinal 3 artculo 20 LN); y el otorgamiento a sabiendas de escrituras simuladas (ordinal 4 artculo 20 LN).

Al respecto, para (Martnez, 2016) el notario tiene el deber de verificar la capacidad de las partes que intervienen en la celebracin del instrumento pblico y el cumplimiento de los requisitos legales para ello; esto como deber primordial para salvaguardar la integridad y validez del negocio jurdico contenido en el instrumento, ya que la capacidad de las partes ligada tambin a la voluntad libre de vicio y los dems requisitos legales, como el objeto y la causa lcitos, constituyen elementos esenciales que le dan existencia y validez a los contratos que reposan en los instrumentos que autorizan los notarios.

Seguidamente, la prohibicin del funcionario para autorizar escrituras en que tenga inters o de la que sea beneficiario directo o incluso en que intervengan como parte su cnyuge o parientes; esto para evitar que las escrituras sean realizadas para beneficio del propio notario o sus parientes, garantizando no solo la honestidad y la transparencia en la funcin del notario sino tambin la seguridad jurdica referido al cumplimiento de las normas, y el mantenimiento del orden pblico.

En cuanto al ordinal 4 del artculo 20 de la LN (2022) referido al otorgamiento a sabiendas de escrituras simuladas, lo que trae consigo confusin en los trminos expresados en este ordinal, ya que no se trata del contrato o negocio jurdico contenido en la escritura sea el simulado sino la misma escritura, y esto podra darse solo en el caso en que el notario no sea tal, no tenga competencia en razn de territorio o una escritura en que no se indic el lugar, ao, mes o da de su otorgamiento, en definitiva aquella escritura a que le faltare alguno de los requisitos prescritos en el artculo 48 de la Ley Notarial.

Por su parte, el artculo 45 de la LN (2022) gira en torno a la invalidez de escritura y sancin, al prever que aquellas escrituras que se hubieren otorgado segn el ordinal 7 del artculo 20 (escrituras en que no se determine la cuanta del acto o contrato, o en que se estipule la alteracin de ellas por cartas o documentos privados), no tendrn valor alguno si no se pagan los impuestos respectivos sobre el verdadero valor del acto o contrato. Si en stos hubieren intervenido o intervinieren extranjeros, sern ellos los que pagarn tales impuestos, adems de los daos y perjuicios. Al respecto, la Direccin General de Rentas y la Contralora General de la Nacin fiscalizarn lo que se hubiese hecho o hiciere contraviniendo la prohibicin de este ordinal, y en lo sucesivo pedirn la destitucin del notario a la respectiva Corte Provincial.

Este numeral remite a una norma que establece una nulidad relativa, cuyo objetivo es evitar que se otorguen escrituras, que debiendo contener una cuanta por el acto o contrato celebrado no se la hace constar o se estipula que este valor puede ser alterado; esto sobre todo para evitar defraudaciones tributarias a los municipios. Cabe sealar que este artculo conlleva una sancin administrativa y civil, es decir la destitucin del cargo al notario y el correspondiente pago de impuestos adems de la indemnizacin por daos y perjuicios.

Por otro lado, el artculo 46 de la LN (2022) determina la omisin de solemnidad en testamento cerrado y sancin, la cual se encuentra establecida en el artculo 25 de la ley ejusdem para los testamentos cerrados, ser penada con la destitucin del notario quien adems ser responsable de los perjuicios. En este caso, el notario conforme a este artculo tiene la obligacin dejar una copia de la cubierta de los testamentos y fideicomisos cerrados, firmada por el testador, los testigos y su persona. La LN (2022) prohbe al notario que mientras viva el testador, alguien se informe de sus disposiciones. La omisin de este deber no anula ni poda anular el testamento, sino que causa la destitucin del notario, quien adems se hace responsable de los perjuicios.

Por su parte, en el artculo 47 de la LN (2022) se tipifica la nulidad de la escritura que no se halla en la pgina del protocolo donde, segn el orden cronolgico deba ser hecha. Esta disposicin guarda relacin con los requisitos de existencia y validez de la escritura pblica, pues el constar en el protocolo es requisito de existencia, pero si la misma consta en otro lugar de donde segn el orden lgico y cronolgico le corresponda, esta escritura tendr un vicio cuya consecuencia es la nulidad.

Finalmente el artculo 48 de la referida Ley (2022) consagra la nulidad por defecto en la forma, en el entendido que son aquellas nulidades de las escrituras pblicas que no tienen la designacin del tiempo y lugar en que fueron hechas, el nombre de los otorgantes, la firma de la parte o partes, o de un testigo por ellas, cuando no saben o no pueden escribir, las procuraciones o documentos habilitantes, la presencia fsica o telemtica de dos (2) testigos cuando intervengan en el acto y la del notario o del que haga sus veces. La inobservancia de las otras formalidades no anular las escrituras; pero los notarios podrn ser penados por sus omisiones con multas que no pasen de mil sucres. La formalidad relativa a las procuraciones o documentos habilitantes, quedar cumplida siempre que ellos se agreguen originales al registro del notario, o que se inserten en el texto de la escritura.

En esta norma se enumeran varios supuestos que acarrean la nulidad de la escritura pblica por defecto en la forma, y refieren a la carencia de alguno de los requisitos que le dan existencia y validez a la escritura tales como la designacin del tiempo y lugar de su celebracin, la firma de las partes o de un testigo por ellas, procuraciones o documentos habilitantes, que se refieren a la capacidad de las partes, la presencia de testigos y la del notario.

Ahora bien, esta disposicin debe analizarse en concordancia con el artculo 34 de la LN (2022), el cual dispone que si la escritura original carece de alguno de los requisitos expresados en el artculo 48, pero estuviere firmada por las partes, valdr como instrumento privado; esto significa que los requisitos del artculo 48 anteriormente citado implican la existencia misma y validez de la escritura pblica, ya que en caso de faltar alguno de ellos, no se considerar escritura pblica sino instrumento privado. Sin dejar de lado el supuesto concerniente la formalidad relativa a las procuraciones o documentos habilitantes, pues el mismo artculo prescribe que la misma puede convalidarse o cumplirse adjuntando los originales al registro del notario.

Es importante acotar, que las infracciones notariales conllevan responsabilidades disciplinarias y civiles y por ende a la imposicin de una sancin; no obstante, no existe en la LN (2022) una norma especfica que sancione el incumplimiento de las prohibiciones a los notarios; por el contrario, se encuentran inmersas en las disposiciones relativas a las nulidades absolutas y relativas de las escrituras pblicas.

 

 

Conclusiones

De acuerdo a los resultados obtenidos se evidencia que el notario es calificado como servidor de la funcin judicial, cuya actividad se encuentra controlada por el Consejo de la Judicatura y regida por una serie de normas legales y reglamentarias, investido de fe pblica para autorizar, a requerimiento de parte, los contratos, documentos y otros actos jurdicos celebrados en su presencia, como una garanta que se brinda tanto al Estado como al particular de que el acto se otorg conforme a derecho, cumpliendo con todos los requisitos tipificados en la legislacin, proporcionando as seguridad jurdica, certidumbre y certeza, tanto en los instrumentos cuanto a las relaciones de derecho que nacen, se desarrollan o expiran por medio de ellos.

Los efectos de la fe notarial de las escrituras pblicas, se traducen en la perdurabilidad de los actos jurdicas, dotndolos autenticidad y por ende, de validez jurdica y fuerza probatoria, sta ltima, guarda relacin con caractersticas de prueba documental indubitable o innegable, por lo tanto la fe pblica debidamente autorizada y aplicada consolida el sistema jurdico del Estado.

En este sentido, se denota como en los ltimas dcadas se le ha otorgado al Notario una gran cantidad de atribuciones, funciones y responsabilidades, esto deriva del hecho que en el nuevo ordenamiento constitucional de derecho y justicia social consagrado en la Repblica del Ecuador, se consideraba necesario desconcentrar ciertas competencias del sistema judicial para procedimientos de jurisdiccin voluntaria, cuya naturaleza es similar a la administrativa, asignando tales competencias al servicio notarial.

Al catalogarse el servicio notarial como un servicio pblico dirigido a la celebracin de actos y contratos; y, dar fe pblica de la existencia de hechos ocurridos en su presencia y que sean solicitados por particulares, podra pensarse que la fe pblica que impregna toda escritura pblica es absoluta e irrevocable; no obstante, a nivel constitucional y legal se encuentra consagrada el principio de responsabilidad del notariado como lmite a la fe notarial, el cual constituye uno de los valores superiores inherentes a todo Estado de derecho, por lo que el notario debe responder de manera administrativa, disciplinaria, civil y penalmente por los delitos, faltas, hechos ilcitos e irregularidades administrativas cometidas en el ejercicio de sus funciones, en vista del pluralismo de relaciones jurdicas, morales y sociales que pueden tener gnesis en su actividad, pudiendo responder simultneamente en los distintos mbitos.

En definitiva, se evidencia como los hechos del notario pueden afectar al orden pblico de la sociedad, el inters privado de los ciudadanos o violar los derechos relativos a las relaciones internas de la jerarqua administrativa, ya que este servidor pblico cumple una funcin de consultor, consejero, depositario de la confianza general, de all que su actuacin debe estar siempre apegada a las previsiones tipificadas en las diversas normas que rige su accin.

 

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