Ciencias sociales y polticas

Artculo de revisin

 

El estado de indefensin y su relevancia en el derecho. Aspectos constitucionales y penales

 

The state of indefension and its relevance in law. Constitutional and criminal aspects

 

O estado de indefenso e sua relevncia na lei. Aspectos constitucionais e criminais

 

Carlos Eduardo Durn-Chvez I

[email protected]

https://orcid.org/0000-0002-9857-2220

 

Marily Rafaela Fuentes-Aguila II

[email protected]

https://orcid.org/0000-0003-4242-8593

 

 

Correspondencia: [email protected]

 

*Recibido: 28 de mayo de 2021 *Aceptado: 20 de junio de 2021 * Publicado: 05 de julio de 2021

       I.            Abogado, Magister Scientiarum en Derecho Laboral y Administracin del Trabajo, Doctor en Ciencias Gerenciales (PhD), Posdoctor en Estado, Polticas Pblicas y Paz Social, Posdoctor en Integracin y Desarrollo de Amrica Latina, Posdoctor en Amrica Latina y su insercin en el Orden Global, Docente Universitario en Pregrado y Posgrado: Universidad Metropolitana, Docente universitario en pregrado: Universidad Tcnica Particular de Loja, Ecuador.

    II.            Licenciada en Derecho, Mster en Educacin, Especialista en Derecho Penal, Doctora en Ciencias Jurdicas, Docente Universitaria en Pregrado y Posgrado, Universidad Metropolitana, Ecuador.

 

 

 

Resumen

El presente trabajo aborda el tema de la indefensin en el Derecho. Se realiza un anlisis de lo que ha significado el derecho de defensa como derivacin del derecho de igualdad y su reconocimiento normativo en sentido general. Aunque se hace nfasis en las leyes penales de la Repblica del Ecuador, el objetivo esencial est dirigido a resaltar la necesidad del desarrollo doctrinal de la significacin que debe ofrecerse al estado de indefensin, utilizado en las leyes para fines diversos. Destacar la relevancia jurdica de lo que significa dejar en estado de indefensin a una parte procesal cuando se le priva ilegalmente de los medios necesarios para ejercer sus derechos es la contribucin ms importante que se realiza.

Palabras clave: Igualdad; derecho de defensa; estado de indefensin.

 

Abstract

This paper addresses the issue of defenselessness in law. An analysis is made of what the right of defense has meant as a derivation of the right to equality and its normative recognition in a general sense. Although emphasis is placed on the criminal laws of the Republic of Ecuador, the essential objective is aimed at highlighting the need for doctrinal development of the meaning that must be offered to the state of defenselessness, used in the laws for various purposes. Highlighting the legal relevance of what it means to leave a procedural party in a state of defenselessness when it is illegally deprived of the necessary means to exercise its rights is the most important contribution made.

Keywords: Equality; defense rights; defenselessness.

 

Resumo

Este trabalho aborda a questo da indefesa no Direito. feita uma anlise do que o direito de defesa significou como uma derivao do direito igualdade e seu reconhecimento normativo em um sentido geral. Embora se d nfase ao direito penal da Repblica do Equador, o objetivo essencial destacar a necessidade de aprofundamento doutrinrio da significao que deve ser oferecida ao estado de indefeso, utilizado nas leis para diversos fins. Destacar a relevncia jurdica do que significa deixar uma parte processual indefesa quando esta ilegalmente privada dos meios necessrios ao exerccio de seus direitos a contribuio mais importante que se faz.

Palavras chave: Igualdade; direito de defesa; estado indefeso.

 

Introduccin

En razn del ejercicio de los derechos de las personas es que se configura el proceso como garanta constitucionalmente reconocida, fundamentado en el principio de igualdad. Desde el punto de vista constitucional, se expresa la igualdad jurdica en el mismo reconocimiento de los derechos y equivalente ejercicio para todos, sin distincin o menosprecio para ningn sector dentro de la sociedad.

La igualdad constituye una aspiracin que poseen las partes en el proceso, y todas aquellas personas que pudieran constituirse en intervinientes en un asunto judicial. Es un principio bsico que ha de guiar la actuacin de las personas que reclamen un derecho determinado as como sus contrarios, quienes contarn con las mismas armas o mecanismos procesales para realizar sus alegaciones, proponer sus pruebas, ejercer sus derechos, interponer recursos y en general, tener las mismas oportunidades sin ninguna diferenciacin, salvo las propias de su posicin procesal. Seala (Ortells Ramos, 2003, pgs. 257-258) que la igualdad implica, en primer trmino, que toda persona tenga las mismas posibilidades de acceso a los tribunales, para disponer de un chance igual de reconocimiento y tutela de los derechos e intereses que haga valer. Significa que todas las personas deben recibir un trato igual ante las autoridades.

La igualdad procesal resulta de una meridiana claridad en procesos como el civil en el que las partes se encuentran en absoluta situacin de paralelismo ante el rgano jurisdiccional. Sin embargo, en el mbito penal la igualdad no es tratada igual, dado que el proceso se produce entre el Estado y una persona natural, generalmente, pues son pocas las personas jurdicas juzgadas, y en el caso de la persona individual puede ser sometida a medida cautelar de prisin preventiva desde los primeros momentos de las investigaciones, cuando esta fuere procedente en atencin al cumplimiento de los presupuestos procesales pertinentes.

Esto quiere decir que a una de las partes en el proceso penal, en este caso el procesado, sin haber sido declarado culpable, puede imponrsele una medida cautelar que significa privarlo de libertad mientras su contrario que es el Estado se encuentra armado de rganos que proceden a investigarlo, acusarlo y juzgarlo. De ello se desprende que en el proceso penal es imprescindible el derecho a la defensa como medio de garantizar la igualdad entre partes que originariamente son desiguales.

En cualquier Estado, el poder penal est compuesto por un conjunto de rganos, organismos e instituciones que el propio Estado ha creado para investigar, acusar y juzgar delitos, y ese grupo de rganos se encarga de procesar a una persona que ha sido sospechosa de haber cometido un posible hecho punible. Es ah donde nace la necesidad del derecho de defensa como manifestacin del principio de igualdad, un poco para equilibrar el desbalance que se produce en el proceso penal.

La defensa viene a respaldar a los ciudadanos en su derecho de procurar el amparo en el proceso judicial y de garantizar los mecanismos procesales que respondan y hagan efectivo el derecho a la igualdad. Cuando no se respeta el principio de igualdad constitucionalmente regulado, se provoca un estado de indefensin inadmisible en el proceso de enjuiciamiento, y a su vez, se conculca el derecho-garanta del debido proceso.

Si bien la indefensin pudiera parecer un concepto de fcil comprensin, en realidad la doctrina, que suele no ser pacfica en casi ningn concepto, tampoco logra serlo en relacin con este trmino. Tambin en las normas jurdicas se utiliza este mismo concepto para diversas situaciones en las que no es posible que pueda ser interpretado de modo similar.

En el presente trabajo se pretende reflexionar acerca de la necesidad de distinguir los usos relativos al estado de indefensin y sobre todo, sentar un precedente para profundizar en aquellas situaciones procesales que pueden provocar ese estado en materia penal. En Derecho Penal, tanto procesal como sustantivo el estado de indefensin se reitera en diferentes preceptos con distinto sentido y alcance.

El anlisis exegtico de las normas jurdicas y el estudio de la doctrina permite acotar las consideraciones fundamentales en torno a esta problemtica. Se establece la relacin entre el derecho de defensa, la igualdad, el estado de indefensin y se citan algunos preceptos legales de obligada referencia. Se intenta disear el trayecto a partir del anlisis de las cuestiones generales sobre el derecho a la defensa y el estado de indefensin y luego contrastar la normativa internacional y constitucional de algunos pases de la regin latinoamericana. En relacin con la literatura revisada, se analizan los criterios de diversos autores: Rosseau Jascques (1836), Heller (1942), Seco Villalba (1947), Locke (1949), Cabanellas (1968), Prez Royo (1997), Snchez Rubio (2003), Greif (2005), Dez-Picazo (2008), Montero Aroca (2016), entre otros.

 

Desarrollo

El estado de indefensin es utilizado en todas las ramas del Derecho y a veces de manera diversa dentro de la misma materia, por ejemplo, en la normativa constitucional, en el Cdigo Orgnico Integral Penal y en el Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial del Ecuador, en ocasiones, se alude al estado de indefensin como una situacin de inferioridad de las personas, que condujo al legislador a proveerlas de un defensor pblico. En tal caso la norma jurdica tributa a la igualdad y a la tutela judicial efectiva pues lo que se ofrece es la garanta de que las personas puedan contar con un defensor para efectuar sus peticiones.

Tambin se utiliza la categora de estado de indefensin en materia penal cuando se expresa en el delito de asesinato que el autor coloca en estado de indefensin a su vctima para darle muerte o se aprovecha de ese estado. En tales supuestos se incluye tanto a la persona que por las condiciones o circunstancias en que se encuentra en ese momento no puede defenderse, como al nio, anciano o incapacitado que por sus condiciones fsicas no puede valerse por s mismo y as ocurre en algunos otros delitos contra la integridad sexual o contra la niez.

Otro tanto sucede en el orden procesal, cuando se alude a la indefensin de quien no puede contar con un abogado, como cuando al procesado se le toma declaracin sin hacerle saber sus derechos de no declarar o del derecho a escoger un abogado. Acontece tambin cuando se deniega un recurso que debi ser admitido o cuando no se le notifica a las partes las decisiones judiciales, entre otros tantos momentos, que deban ser precisados como estados de indefensin desde el punto de vista legal, pues de lo contrario, pudieran ser arbitrariamente interpretados.

El hecho de que no est suficientemente despejado, doctrinal o legalmente lo que es indefensin, dificulta su aplicacin en el orden prctico. La defensa, antes que derecho positivo, constituye una fuerza que tiene su esencia en el instinto de conservacin. Se trata de un poder que la naturaleza ha dado al hombre para proteger su existencia y asegurar el desarrollo de su personalidad. El fundamento natural de la defensa afirma su peculiar carcter ilimitado y absoluto; por tanto, la defensa, como poder, deviene en facultad que no reconoce ms lmite que aquel que suministra una eficaz proteccin y seguridad a la persona.

Se infiere entonces, que si la defensa como poder, es ilimitada, lo seguir siendo bajo cualquier modalidad que asuma, como medio de garantizar las condiciones necesarias para el desarrollo y la conservacin de la vida humana. Ya sea a la persona o a los bienes, la defensa ser siempre una energa destinada a procurar seguridad e igualdad frente a otros.

El poder de defensa en el estado de libertad natural constituye el auxiliar subjetivo que obra como agente fsico encargado de suministrar una autoproteccin existencial. As, sostuvo Locke lo siguiente: "Y para que, frenados todos los hombres, se guarden de invadir los derechos ajenos y de hacerse dao unos a otros, y sea observada la ley de naturaleza, que quiere las manos de cada cual, por lo que a cada uno alcanza el derecho de castigar a los transgresores de dicha ley hasta el grado necesario para impedir su violacin". (Locke, 1949, pg. 5)

En el estado de naturaleza hay tambin un orden que respetar y cuando esa garanta natural resulta vulnerada, el individuo debe recurrir a sus propios medios para preservarse de los males que lo amenazan y para defender los bienes que constituyen su patrimonio moral y material. Ese sentimiento natural a conservar la vida, la integridad fsica y resguardar cuanto forma el patrimonio personal es el derecho de defensa, como derecho consustancial al gnero humano. (Seco Villalba, 1947, pgs. 1-3)

Fuera del orden subjetivo que fundamenta la relacin que existe entre la defensa y la existencia del hombre situado en un estado de libertad natural, existe una realidad histrica; en la que la caracterstica esencial del Estado, es el ejercicio de un poder coactivo superior, al cual se somete el ser humano y con ello se opera una racionalizacin jurdica del poder subjetivo de defensa que se convierte en un derecho objetivo.

El Estado se revela como el sujeto de la voluntad que impone los preceptos jurdicos y como la fuente suprema de imputacin normativa; constituye el poder supraordenador del orden jurdico, necesario para hacer posible la vida en sociedad. Nace, entonces, por y para la seguridad jurdica de la sociedad, lo que define Heller cuando sostiene "La institucin del Estado aparece, de esta manera; justificada por el hecho de ser una organizacin de seguridad jurdica y solo por ello" (Heller, 1942, pg. 249).

La seguridad jurdica que proporciona el Estado viene a sustituir la accin de autotutela personal de los derechos del hombre y en tal sentido el Estado se erige en supremo protector de la persona impartiendo una justicia impersonal y objetiva. Dentro de esa intervencin coactiva del Estado al asumir por medio de sus rganos especiales la proteccin y la defensa del hombre, ordena la conducta mediante normas jurdicas.

 

Esta situacin de la seguridad jurdica que ofrece el Estado a cada miembro de la sociedad, a cambio del dominio de la voluntad jurdica, es lo que ha interpretado (Rosseau Jascques, 1836, pg. 7) y justifica en la teora contractual expresando, "lo que el hombre pierde por el contrato social, es su libertad natural y un derecho ilimitado a todo lo que intenta y que pueda alcanzar; lo que gana, es la libertad civil y la propiedad de todo lo que posee".

 

Tanto en el Estado de Derecho como en un Estado de derechos y justicia no hay ms defensa lcita y legtima que la actuada en juicio, y no aquella que el ciudadano ejercite por s, pues solo como excepcin, el Estado justifica que alguna persona acte por s mismo en defensa de los derechos que deben discutirse ante un juez. Puestos en la balanza de la justicia, el derecho natural a defenderse y el sometimiento al poder pblico poltico del Estado que deviene, entre otros, en el ejercicio del poder-deber de administrar justicia, emerge como nica manifestacin legtima, compatible con el ordenamiento jurdico estatal, la defensa en juicio.

 

Desde que se establece y reconoce un orden jurdico, el hombre, en principio, ya no es absolutamente libre para defenderse con la fuerza de su propia mano; sino con el poder que le otorga la ley; es decir, al derecho de la fuerza le sustituye la fuerza del Derecho. El Estado debe erigirse para defender al dbil contra el poderoso, para evitar la lucha entre los fuertes; para asegurar la paz entre los seres humanos y proteger la vida de los individuos; para administrar una justicia independiente de pasiones y amparar los bienes de cada persona.

 

El instrumento legal que utiliza el Estado para el ejercicio de la defensa, es en primer lugar la Constitucin, como sistema de normas fundamentales de la nacin. Al respecto Cabanellas aduce que:

Todo Estado tiene una constitucin, en el sentido amplio de esta palabra; o sea, como conjunto de las leyes que regulan su vida y accin, pero, en el sentido estricto, la Constitucin exige la norma especial, votada por la nacin, y aplicada en forma regular, principalmente en el conjunto de derechos y de deberes establecidos en forma general y particular para cada ciudadano. (Cabanellas, 1968, pg. 485).

De modo que esta ley suprema deviene en lmite objetivo de los poderes del Estado en sus relaciones con los miembros de la sociedad. Se caracteriza por el establecimiento de un conjunto de principios y derechos, consagrados como derechos fundamentales, en razn de que pertenecen al individuo, independientemente de su nacionalidad o condicin social y son considerados inalienables e imprescriptibles en tanto se derivan de la naturaleza humana.

La exigencia de que la Constitucin reconozca los derechos fundamentales, es el resultado de una larga lucha social que alcanz su expresin ms acabada en la Revolucin Francesa de 1789. Si bien al hombre desde tiempos lejanos se le haban reconocido algunos derechos como ser humano, resulta necesario reconocer que la teora del reconocimiento de los derechos fundamentales, es moderna.

Este reconocimiento de los derechos del hombre responde a la necesidad de asegurar al individuo una esfera de libertad, en apariencias ilimitada, garantizada contra las injerencias del Estado, cuyas facultades, en principio, son restringidas. Los derechos fundamentales son, pues, derechos de la libertad del ser humano; normas objetivas que tienen por esencia reconocer una esfera de libertad individual protegida contra la intervencin del Estado.

En las primeras manifestaciones del reconocimiento de las prerrogativas fundamentales, el derecho a la defensa se hallaba subsumido en los derechos de libertad, seguridad, propiedad y resistencia a la opresin. Uno de los documentos histricos donde se consagran los derechos del hombre fue la Carta Magna otorgada por Juan Sin Tierra. (Carta Magna, 1215). La debilidad del rgimen feudal fue aprovechada por los representantes de los barones ingleses para redactar la Carta Magna de Juan Sin Tierra en la que se reconoce, la necesidad del debido proceso legal, pues, solo mediante el previo juicio legal y por sus iguales, el Estado poda restringir la libertad personal, el derecho de propiedad y de posesin de los hombres libres.

Este documento adquiri un prestigio extraordinario como medio de control sobre el poder del Estado. Con el debido proceso en la Carta Magna de Juan sin Tierra germinaba un sistema de procedimiento garantista que no solo protegi los derechos de los justiciables durante un proceso, sino que tambin sancionaba una adecuada concrecin dialctica entre potestades, facultades, deberes jurdicos y ticos inherentes a todo proceso.

Con las Revoluciones Burguesas, como la de Inglaterra (1689), la de las Trece Colonias (1776) y la de Francia (1789), se vuelca totalmente la poltica y con ella se plasman en grandes ordenamientos los principios por los que lucha la nueva burguesa. En virtud de los ideales de libertad, igualdad y fraternidad, surgen notables codificaciones, tales como la Ley de Procedimiento Civil de 1806 y el Cdigo de Instruccin Criminal de 1808, primeros cuerpos normativos que sistematizan los principios modernos del Derecho Procesal. A fines del siglo XIX surgen en Espaa las leyes de enjuiciamiento civil y criminal, de 1881 y 1882, respectivamente, cuerpos legislativos ms importantes de su tiempo y que se extendieron a las colonias de ultramar.

Tambin la Declaracin de Derechos del Buen Pueblo de Virginia se firm el 12 de junio de 1776 y en sus artculos reconoce una serie de derechos a los ciudadanos de ese estado norteamericano. (Declaracin de Derechos de Virginia, 1776). La V enmienda de la (Constitucin de los Estados Unidos de Amrica , 1787) estableci:

Nadie estar obligado a responder de un delito castigado con la pena capital o con otra infamante si un gran jurado no lo denuncia o acusa, a excepcin de los casos que se presenten en las fuerzas de mar o tierra o en la milicia nacional cuando se encuentre en servicio efectivo en tiempo de guerra o peligro pblico; tampoco se pondr a persona alguna dos veces en peligro de perder la vida o algn miembro con motivo del mismo delito; ni se le compeliera a declarar contra s misma en ningn juicio criminal; ni se le privar de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal; ni se ocupar la propiedad privada para uso pblico sin una justa indemnizacin.

La Declaracin de los Derechos del Hombre y el Ciudadano firmada el 26 de agosto de 1789 refrend derechos fundamentales tales como la igualdad de los hombres, la inviolabilidad de la propiedad, entre otros. (Asamblea Nacional Constituyente, 1789)

Despus de la segunda guerra mundial se produjo un proceso de internacionalizacin dirigido a la proteccin de los Derechos Humanos. Se crea la Organizacin de Naciones Unidas y con ello surgen numerosos instrumentos internacionales que tuvieron como finalidad consagrar en estos cuerpos normativos la proteccin de los derechos de las personas y con ello comienza a perfilarse un amplio conjunto de principios que hoy conforman el debido proceso. El derecho a la defensa es reconocido como un principio del derecho al debido proceso. Las reformas legislativas que se desarrollan a partir de esta poca abarcan todas las ramas del Derecho e implican modificaciones constitucionales y procesales que amparan con vehemencia el derecho de las personas a defenderse adecuadamente.

 

Tratamiento constitucional

En Alemania con la Constitucin del 20 de diciembre de 1848, por primera vez se redact un captulo denominado Los Derechos fundamentales del Pueblo Alemn. Esta Constitucin se convierte en la nica de todo el siglo XIX con una proyeccin democrtica y un contenido radicalmente liberal; pues cuenta con la inclusin de estas categoras en sus textos, lo que demuestra la presencia del principio de soberana popular y hace imposible la aplicacin de los principios monrquico-constitucionales. (Prez Royo, 1997, pg. 241)

En su obra sobre Derecho Constitucional (Prez Royo, 1997, pg. 256) acotaba:

Los derechos fundamentales son, pues, los derechos naturales constitucionalizados sobre la base del principio de la soberana popular. No basta, por tanto, que los derechos sean enumerados, sin ms, en la Constitucin. Para que los derechos se conviertan en fundamentales tienen que incorporarse a una Constitucin que se afirme expresamente como norma jurdica y que prevea mecanismos para garantizar su supremaca sobre todas las dems normas del ordenamiento y en particular sobre la ley.

La expresin derecho fundamental comenz a utilizarse, de la manera que se emplea actualmente en el constitucionalismo posterior a las guerras mundiales. La regulacin legal de estos derechos debe tener como fin el garantizarlos en la realidad. Un derecho sin garanta no es fructfero, es decir, no tendra ningn valor para su ejercicio pues el ciudadano estara desprotegido, se colocara en estado de indefensin. De tal modo deben estar creados los mecanismos de defensa en la Constitucin y en las dems leyes del ordenamiento jurdico pues la norma constitucional es el referente y, al mismo tiempo, la rectora de las dems leyes.

(Montero Aroca, 2016, pg. 318) seala que el derecho a la defensa se corporifica en la Ley mediante el diseo de un conjunto de garantas que, en la generalidad de los casos han sido elevadas a la categora de derechos fundamentales. La garanta del derecho a la defensa integra el debido proceso pues un proceso para que sea debido debe poner en conocimiento de las partes todos los detalles del asunto, la citacin o notificacin de los pormenores, la posibilidad de contradecir o defenderse de su contrario, a probar, realizar alegaciones, oponerse y comprende adems el derecho a un juicio justo.

El derecho de defensa implica que las partes puedan manifestar sus pretensiones, alegar, proponer sus pruebas y que se practiquen ante el juez, as como establecer los correspondientes recursos previstos en las leyes. Cuando los jueces desconocen estos derechos o aplican arbitrariamente las leyes en contra de las partes o del procesado se produce una vulneracin de un derecho fundamental.

Todos tienen derecho a ser amparados contra actos que violen los derechos fundamentales reconocidos en las leyes, lo que conlleva a la conclusin de que ningn ciudadano debe encontrarse en estado de indefensin, y que las leyes de su pas no deben dar cabida a que esto ocurra. La Declaracin Universal de los Derechos Humanos consagra el derecho de las personas a recurrir ante cualquier vulneracin de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin.

De forma similar, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del hombre en el artculo 18, seala que:

Toda persona puede concurrir a los Tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente.

Cuando se alude a la proteccin contra actos de autoridad no solo se refiere a los rganos de polica, o a otros rganos represivos sino tambin a los de justicia, en relacin con las violaciones que pudieran producirse durante el proceso, ya sea por desconocimiento de la ley, por su indebida aplicacin, intencional o imprudentemente o simplemente porque no estn creados los mecanismos para garantizar una verdadera imparticin de justicia. Los mismos derechos que aparecen regulados en los instrumentos jurdicos internacionales son los derechos fundamentales recogidos en la Constitucin, lo que demuestra la importancia de que en toda Constitucin aparezcan los derechos del ciudadano y se forjen adems sus garantas; pues ello legitima, respalda y, al mismo tiempo, impulsa al resto de las leyes.

El Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos, en su artculo 2.2 compromete a cada Estado parte a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones del Pacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro carcter que fueran necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el Pacto.

Uno de los derechos reconocidos es del artculo 14.1 que establece:

Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debidas garantas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecidas por la ley en la substanciacin de cualquier acusacin de carcter penal formulada contra ella o para la determinacin de sus derechos u obligaciones de carcter civil (Normas Bsicas sobre Derechos Humanos, 1997, pg. 147).

El precepto consagra la igualdad de las partes en el proceso y su derecho a la defensa, expresado como el derecho a ser odo y a contar con las debidas garantas, tanto en la materia penal como en el mbito civil. En su tercer apartado enfatiza que las garantas mnimas a ser observadas en el proceso penal, son el derecho a recibir informacin sin demora; disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa, a comunicarse con un defensor de su eleccin, a ser juzgado sin dilaciones indebidas, a la defensa y a no estar obligado a declarar contra s mismo ni a confesarse culpable.

En la Constitucin espaola de 1978, en el artculo 24 se logra una formulacin avanzada del estado de indefensin y se regula el derecho a la tutela judicial efectiva. En ella se establece el derecho de las personas a obtener la proteccin de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos legtimos sin que en ningn caso pueda producirse indefensin. Asimismo el texto regula el derecho de todos a contar con un juez imparcial y predeterminado para su juzgamiento, al derecho a la defensa, a ser informado de la acusacin que se formule en su contra, a un juicio pblico que se celebre sin dilaciones indebidas, a no autoincriminarse y a que se le respete su inocencia y dems garantas legales.

El legislador espaol proscribe la indefensin y, aunque no la define, la seala como elemento de ineludible observancia para que se configure una verdadera funcin tuitiva de los tribunales y con ello rebasa la clsica formulacin de otros textos consultados que limitan su prevencin al derecho a la defensa y, en muchos de ellos, le restringen a la materia penal. Cuando se expresa que la tutela judicial sea efectiva, esto reporta una especial significacin pues se est pidiendo que esa tutela de jueces sirva para algo, resulte real y verdadera, pues no se trata del simple hecho de hacer constar en una norma este axioma, sino que exista la posibilidad de materializarlo.

Cuando se hace referencia a la tutela judicial efectiva o a la tutela efectiva de los derechos su interpretacin debe conducir al derecho que tienen todas las personas de acudir ante las autoridades judiciales, administrativas o cualquier otra a presentar sus peticiones, demandas, acusaciones, alegaciones, quejas y a recibir una respuesta fundamentada de forma correcta, sin que la persona quede en estado de indefensin por no habrsele permitido el pleno ejercicio de sus derechos. Las constituciones latinoamericanas consagran debidamente el derecho a la defensa, en consonancia con las demandas internacionales de protegerlo especialmente.

En El Salvador, se reconoce el derecho de las personas a la defensa como derecho fundamental, a ser odo y vencido en juicio. (Constitucin de la Repblica de El Salvador, 1983, pg. 5). La (Constitucin Poltica de Nicaragua y sus Reformas, 2 edicin, 2008) en su artculo 27 plantea la igualdad ante la ley y de los derechos de proteccin de las personas y que no existir ningn tipo de discriminacin y en el 34 recoge las garantas mnimas a las que tiene derecho el procesado de manera similar a como aparece en el Pacto, con marcado acento penal.

La Constitucin Poltica de la Repblica de Per en el artculo 139 incisos 14 y 16, reconoce como un principio el derecho de defensa. La ley fundamental establece el derecho a la defensa gratuita para las personas de escasos recursos y para todos, en los casos que la ley seala, lo que representa la voluntad estatal de que todos los individuos que integran la nacin tengan derecho a un defensor aunque no posean los recursos monetarios para pagarlo.

La Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela promulgada el 17 de noviembre de 1999 regula la tutela judicial efectiva en los artculos 26 y 49.1 con expresa mencin del derecho a la defensa, al estipular las especificaciones referidas al debido proceso en el sentido de que implica, adems de ser juzgado por un juez competente e imparcial, el cumplimiento de un conjunto de garantas durante el proceso, como el derecho a usar medios adecuados de defensa, a ser juzgados sin dilaciones injustificadas, a estar presente en el proceso y a la indemnizacin por error judicial.

Asimismo postula la Constitucin venezolana que la defensa y la asistencia jurdica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigacin y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa.

El artculo 11, numeral 9 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador, establece que el ms alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos manifiestos en la Carta Magna. El artculo 75 de la Constitucin instituye que toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, y que en ningn caso quedar en indefensin. En su artculo 76, numeral 7, literal a), establece que "nadie podr ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o grado del procedimiento; y, en el literal g) del mismo artculo garantiza a toda persona el derecho a ser asistida en los procedimientos judiciales por una abogada o abogado de su eleccin, o por defensora o defensor pblico.

En la Constitucin del Ecuador, en su artculo 191, se establece que la Defensora Pblica es un rgano autnomo de la Funcin Judicial, cuyo fin es garantizar el pleno e igual acceso a la justicia de las personas que, por su estado de indefensin o condicin econmica, social o cultural, no puedan contratar los servicios de defensa legal para la proteccin de sus derechos. El artculo 286 del (Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial del Ecuador , 2015) determina que a la Defensora Pblica le corresponde la prestacin gratuita y oportuna de servicios de orientacin, asistencia, asesora y representacin judicial, a las personas que no puedan contar con ellos en razn de su situacin econmica o social; y garantizar el derecho a una defensa de calidad, integral, ininterrumpida, tcnica y competente.

El Cdigo Orgnico Integral Penal del Ecuador (Asamblea Nacional , 2014) establece que la Constitucin, de conformidad con el artculo 75, reconoce a las personas el derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujecin a los principios de inmediacin y celeridad, y que en ningn caso quedarn en indefensin; y se garantiza la defensa tcnica con defensores y defensoras a las personas en estado de indefensin. En el precepto 451 del Cdigo Orgnico Integral Penal, reitera la necesidad de proveer defensor cuando la persona se encuentra en indefensin

Cuando el Cdigo Orgnico Integral Penal regula las agravantes en el artculo 47, se establece como tal, el aprovecharse de la vctima que por sus condiciones personales se encuentre en estado de indefensin. En el artculo 140 numeral 2 del instrumento normativo indicado, al tipificar el asesinato, describe que se estima integrado cuando se coloca a la vctima en estado de indefensin, e igual en el robo en sus modalidades agravadas califica cuando la vctima se encuentra en indefensin. Aunque esta indefensin que se alude en el Cdigo Orgnico Integral Penal no se encuentra relacionada con la indefensin procesal, se trae a colacin para comentar cmo la legislacin ecuatoriana tiene en cuenta que la situacin de indefensin no debe ser aprovechada en ningn sentido.

En el artculo 604 del cdigo antes citado, establece la posibilidad de la nulidad siempre que pueda influir en la decisin del proceso o provoque indefensin haciendo responsable a las o los juzgadores que en ella han incurrido, quienes sern condenados en las costas respectivas. Esta es una indefensin estrictamente procesal y la que mayores controversias puede provocar.

Como puede observarse de los preceptos legales del Cdigo Orgnico Integral Penal, el estado de indefensin se utiliza indistintamente para describir conductas similares pero no idnticas, una cuestin es la indefensin procesal, otra es la indefensin de una persona por carecer de posibilidades para nombrar un defensor y otra es el estado en que se encuentra o coloca a la vctima al cometer el delito. La indefensin procesal resulta la que directamente afecta al derecho de defensa y a ella se dedican las siguientes acotaciones.

 

El estado de indefensin

Si bien el derecho de defensa puede ser definido como la facultad que tienen las personas en cualquier proceso civil, administrativo, laboral o penal para ejercer dentro de las mismas todas las acciones, excepciones, ya sea como actores o demandados o acusados o intervinientes de cualquier modo, la indefensin se produce por la falta de defensa actual o permanente. Existe indefensin cuando a la parte o persona imputada se le niega u obstaculiza de forma parcial o total los medios procesales adecuados para defenderse o el derecho de ser oda o representada por un abogado.

Como se aprecia, se asocia la indefensin con la ausencia de posibilidad de defenderse, por lo que resulta entonces un estado lmite que sobrevendr cuando la desigualdad sea motivada por la actuacin del rgano jurisdiccional o por la contraparte. No existir indefensin si se debe a la negligencia del interesado, pues si no agotaran los medios legales de que dispone, si la persona se deja de defender, no se constituye el estado de indefensin.

(Rivero Errico, 2009, pg. 43) puntualiza que el estado de indefensin es la situacin de especial dificultad en que se encuentra alguno de los litigantes -o aquel a quien correspondera en derecho serlo- cuando, ilegtimamente privado de la posibilidad de personarse o valerse de cualquiera de los medios de defensa con que la ley provee, puede sufrir o ha sufrido ya un perjuicio que pudiera ser o ha devenido irreparable dentro del mbito procesal.

La indefensin se debe a los perjuicios ocurridos una vez que se ha accionado, ya sea por desconocimiento de la ley, su indebida aplicacin, errnea actuacin del representante letrado (por negligencia o insuficiente preparacin tcnica) o porque simplemente no estn creados los mecanismos para una verdadera administracin de justicia. Lo cierto es que existe una persona que ha quedado indefensa por causas no imputables a ella.

Es una consecuencia de situaciones procesales anmalas, a cargo de la parte, de la representacin letrada o del tribunal, ya sea por actuar negligente, imprudente o malicioso, que trunca el ejercicio adecuado de un derecho o su xito, con trascendencia tal que no resulta necesario medir o cuantificar para calificar el estado de indefensin, para apreciar su existencia. Es una grave afectacin al interesado o procesado en la que la parte no pudo protegerse y ha sido daado en sus derechos.

Se debe hablar de la indefensin como institucin del Derecho pues se trata de un concepto jurdico que, aunque a veces indeterminado, es de carcter fundamental, intrnseco del ciudadano a quien el Estado ha privado de la posibilidad de hacer justicia con su propia mano. De ah se deriva la razn por la cual es justo que se le concedan en el proceso todas las garantas para que pueda defenderse adecuadamente.

Es un concepto de origen constitucional, que como norma suprema gua a todas las dems, de tal modo que adems del Derecho Penal, debe entenderse que la indefensin es un estado que debe evitarse en cualquier rama del Derecho. La indefensin puede concebirse como aquella situacin en que queda la parte litigante a la que se le niegan o limitan en contra de la ley sus medios procesales de defensa.

El estado de indefensin es tambin una vulneracin del principio de igualdad cuando a una parte se le priva ilegtimamente de una posibilidad procesal, y ello repercute en un resultado desfavorable en el proceso. Se aprecia como ausencia del derecho a la defensa y una grave violacin del debido proceso.

No son pocos los casos que pueden citarse como potenciales causas de indefensin, cuando se utiliza a los familiares para obtener informacin contra el procesado; cuando no se le da a conocer con exactitud las razones por las cuales se detiene a una persona, cuando no se les informa de su derecho a permanecer en silencio; cuando sin mayor razn se declara inadmisible un recurso. Todas estas formas de actuacin desarticulan las posibilidades de la persona de contar con la debida proteccin de las autoridades ante la vulneracin del derecho a defenderse adecuadamente y pueden traer consigo un perjuicio grave para la parte.

El estado de indefensin, como concepto del Derecho, que se extiende por todas las esferas jurdicas debe ser estudiado doctrinalmente y definido en todas sus acepciones para evitar la situacin del real estado de indefensin y para que este trmino no sea objeto de interpretaciones arbitrarias. La mejor alternativa para que no sea utilizado como argumento cuando no existe un real estado de indefensin o que no sea apreciado cuando verdaderamente existe, es el desarrollo doctrinal de tal instituto jurdico.

En principio, existen cuestiones bsicas que deben quedar definidas respecto al estado de indefensin. En primer lugar deviene de un derecho fundamental, un verdadero derecho subjetivo igual para todos los justiciables y aplicable en todo tipo de proceso o materia de Derecho.

El estado de indefensin le corresponde evitarlo tanto al legislador como al juez, de manera que una vez que ha sido constitucionalizado, la legislacin ordinaria debe regularlo en todas las esferas, de modo tal que no ofrezca oportunidad legal a la indefensin y por su parte los rganos jurisdiccionales quedan sujetos al principio de prohibicin de indefensin.

Especialmente el juez debe adoptar sus decisiones pensando en positivo respecto a evitar la indefensin, es decir, debe otorgarle el sentido que lleva esta institucin, dirigida a ofrecer de forma igualitaria a las partes la posibilidad de ejercer sus derechos. En caso de que el juez tenga que decidir entre una norma u otra y se encuentre en juego el derecho a defenderse debe resolver en favor de ofrecer la oportunidad procesal de defensa.

Ahora bien, tambin es vlido aclarar que no toda vulneracin procesal equivale a indefensin, sino aquellas que han dado lugar a la posibilidad de violacin del derecho sustantivo o material, sobre todo cuando se valora la nulidad o revocacin de una decisin judicial, pues no se acoge el estado de indefensin cuando la vulneracin de la norma procesal no ha producido un perjuicio a quien reclama. No obstante ofrecer la posibilidad recursiva es una de las formas de evitar la indefensin.

Los rganos jurisdiccionales tanto en las instancias inferiores como en aquellas que se encargan de resolver los recursos contra las resoluciones judiciales deben velar estrictamente porque en los procesos no se provoquen estados de indefensin. En los casos concretos en que se verifique deben adoptarse las medidas para restablecer los derechos vulnerados pues se trata de una violacin de un derecho fundamental.

 

Conclusiones

El derecho a la igualdad y a la defensa son derechos fundamentales de las personas y en tal sentido deben resguardarse en el orden legal de cada nacin, as como por los jueces y dems autoridades.

Corresponde al legislador ordenar el proceso, garantizar el derecho de defensa y de igualdad e armas desde las propias normas constitucionales e irradiar con ello hacia todo el ordenamiento jurdico para evitar la indefensin de las partes en los procesos judiciales.

No cualquier vulneracin de un precepto procesal implica la vulneracin de la prohibicin de indefensin sino aquella que produce un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa de las partes, por ello, lo realmente decisivo no es la infraccin de la legalidad procesal sino el resultado que produce a alguna de las partes, la actuacin o la omisin en el cumplimiento de las formalidades legales para lo cual es imprescindible analizar el caso concreto.

 

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