Ciencias Sociales y Polticas

Artculo de Investigacin

 

Aplicacin del control de convencionalidad en materia ambiental

 

Application of the control of conventionality in environmental matters

 

Aplicao do controle de convencionalidade em questes ambientais

 

Mara Gabriela Coronel-Sigenza I
maria.coronel.51@ucacue.edu.ec 
https://orcid.org/0000-0002-3262-2133
 


 

 

David Sebastin Vzquez-Martnez II    
 david.vazquez@ucacue.edu.ec 
https://orcid.org/0000-0002-7430-0351
 

 

 

 

 


Correspondencia: [email protected]

 

 

*Recibido: 29 de marzo del 2022 *Aceptado: 14 de abril de 2022 * Publicado: 23 de mayo de 2022

 

        I.            Abogada, estudiante de la Maestra en Derecho Constitucional con Mencin en Derecho Procesal Constitucional, Universidad Catlica de Cuenca, Cuenca, Ecuador.

     II.            Docente, Universidad Catlica de Cuenca, Cuenca, Ecuador.

 

 

 

 

 

 

 

Resumen

Los problemas ambientales a nivel internacional han impulsado la generacin de un sin nmero de tratados o convenios internacionales del cual el Ecuador es parte, generando un desafo para el sistema normativo ecuatoriano respecto a su adaptacin de su normativa por medio del control de convencionalidad. El objetivo de este trabajo es precisamente realizar un anlisis sobre si el Estado est cumpliendo con los compromisos adquiridos en instrumentos internacionales por medio de los cuales se busca proteger al medio ambiente, no solo basta con la existencia de la norma ya que esta debe estar dotada de mecanismos efectivos para su aplicacin. La investigacin fue cualitativa y se usaron mtodos como el inductivo - deductivo, analtico y derecho comparado. Los resultados obtenidos mostraron que, aunque nuestro sistema normativo reconoce ms garantas, una falta de entendimiento y correcta comprensin por parte de funcionarios pblicos automticamente dejara en el limbo jurdico la aplicacin del control convencional en materia ambiental. Como aporte es necesario reformas para materializar la aplicacin de los instrumentos y tratados internacionales, es necesario que veedores intervengan en los procesos judiciales en litigios ambientales y la formacin de juzgados especializados en materia ambiental.

Palabras clave: Medio ambiente; reglas; principios; instrumentos internacionales; medio ambiente.

 

Abstract

Environmental problems at the international level have prompted the generation of a numberless international treaties or conventions to which Ecuador is a party, generating a challenge for the Ecuadorian regulatory system regarding its adaptation of its regulations through the control of conventionality. The objective of this work is precisely to carry out an analysis on whether the State is complying with the commitments acquired in international instruments through which it seeks to protect the environment, not only the existence of the norm is enough due to it needs to be endowed with effective mechanisms for its application. The research was qualitative and methods such as inductive - deductive, analytical and comparative law were used. The results obtained showed that although our regulatory system recognizes more guarantees, a lack of understanding and correct understanding by public officials would automatically leave the application of conventional control in environmental matters in legal limbo. As a contribution, reforms are necessary to materialize the application of international instruments and treaties, it is necessary for observers to intervene in judicial processes in environmental litigation and the formation of specialized courts in environmental matters.

Keywords: Environment; rules; principles; international instruments; environment.

 

Retomar

Os problemas ambientais em nvel internacional levaram gerao de uma srie de tratados ou convenes internacionais dos quais o Equador parte, gerando um desafio para o sistema regulatrio equatoriano quanto adaptao de seus regulamentos atravs do controle de convencionalidade. O objetivo deste trabalho justamente realizar uma anlise sobre se o Estado est cumprindo os compromissos adquiridos em instrumentos internacionais por meio dos quais busca proteger o meio ambiente, no bastando apenas a existncia da norma, pois ela deve ser dotada de de mecanismos eficazes para a sua aplicao. A pesquisa foi qualitativa e foram utilizados mtodos como o direito indutivo - dedutivo, analtico e comparado. Os resultados obtidos mostraram que, embora nosso sistema regulatrio reconhea mais garantias, a falta de entendimento e entendimento correto por parte dos agentes pblicos deixaria automaticamente a aplicao do controle convencional em questes ambientais no limbo jurdico. Como contribuio, so necessrias reformas para concretizar a aplicao dos instrumentos e tratados internacionais, necessrio que os observadores intervenham em processos judiciais em contencioso ambiental e a formao de tribunais especializados em matria ambiental.

Palavras-chave: Meio Ambiente; as regras; comeo; instrumentos internacionais; meio Ambiente.

 

Introduccin

Una realidad del derecho constitucional moderno es que, debido a diferentes factores, este ha tenido un desarrollo progresivo que ya no solo se ha limitado al reconocimiento de derechos en favor del ser humano, las dimensiones de su reconocimiento y as como las garantas para lograr su efectividad en la sociedad y frente al Estado, han avanzado a justificar la necesidad de la tutela al espacio fsico (medio ambiente) en el que el ser humano se desenvuelve, habita, obtiene recursos para la existencia, etc., por una razn fundamental si se destruye ese medio, la vida no sera igual.

Ramiro vila Santamara (Santamara, 2011), sealara que la reformulacin del derecho constitucional (antesala del neo constitucionalismo), en el caso de Latinoamrica, tendra como origen las dictaduras militares de los aos 70, las brechas econmicas, la exclusin de pueblos originarios de la vida pblica, etc., esta corriente que se denominara como el neoconstitucionalismo, y jugara un rol preponderante en la proteccin del medio ambiente.

Sin embargo, para tener un derecho no basta con una declaracin escrita o formal, tener un derecho se complementa con una garanta que haga efectiva su disposicin (Maldonado, 2018), en el caso ecuatoriano; por ejemplo, la Constitucin (2008), en su prembulo, al respecto del medio ambiente, seala () CELEBRANDO a la naturaleza, la Pacha Mama, de la que somos parte y que es vital para nuestra existencia. (), aqu, junto con el Art. 10 inc. 2 de la Constitucin, se reconocera, en lo que sera un enorme paso, a la naturaleza como sujeto de proteccin por parte del derecho, elevada al nivel constitucional.

Y, es que sin una adecuada proteccin jurdica, el medio ambiente sucumbir ante la depredacin y contaminacin, por ello las dimensiones de alcance, tuteladas por el derecho ambiental, no solo se limitan al derecho domstico, sino que, a consecuencia del cambio climtico, hambrunas, etc., han avanzado a un corpus iuris del derecho internacional, contenido en diferentes tratados o declaraciones conjuntas de pases, tenemos por ejemplo el CONVENIO SOBRE DIVERSIDAD BIOLOGICA de Rio de Janeiro de 1992, o el DECLARACION DE ESTOCOLMO SOBRE EL MEDIO AMBIENTE HUMANO de junio de 1972, los cuales son una importante apuesta de los estados por la preservacin y la no contaminacin del medio ambiente, ello es abordado, con mayores observaciones, en el primer acpite de este trabajo.

Luego, en el segundo tpico, nos referiremos al proceso de adaptacin de las normas del derecho internacional al derecho domstico, que contengan regulaciones sobre derechos, por su propia naturaleza, y el esfuerzo del Estado para que su normativa interna se adapte a los postulados del instrumento de derecho internacional, por medio del desarrollo de una ley (Alarcn, 2018), asunto en el que, y tal como lo ha demostrado la experiencia, no siempre se es tinoso, dejando en muchas ocasiones, en una suerte de limbo jurdico el respeto al compromiso adquirido por el Estado.

Las normas contenidas en instrumentos de derecho internacional, son de obligatorio cumplimiento para un Estado que las suscribe (Convencin de Viena Sobre el Derecho de los Tratados Art. 26), pero no se puede negar que ese mismo corpus iuris tambin se compone de principios que, de igual manera, son obligatorios para los Estados (Estatuto de la Corte Internacional de Justicia Art. 38.c)

En el caso ecuatoriano, la obligatoriedad de instrumentos internacionales, est reconocida en la Constitucin (Art. 417), la cual es efectiva por medio del control de convencionalidad, Qu se entiende por esto? La Corte IDH, en varios casos, como, por ejemplo: Suarez Rosero Vs. Ecuador (1997), Barrios Altos Vs. Per (2001) sealara que un pas al celebrar un tratado, ipso iure contrae las obligaciones que este contiene, debiendo adecuar su normativa interna de manera obligatoria.

En la Constitucin actual, el control de convencionalidad, puede ser ejercitado por jueces, y autoridades administrativas cuando decidan sobre derechos, en materia ambiental, de hecho, se dio ya en un caso, en la provincia del Azuay, precisamente cuando un grupo de personas demandaron, mediante una garanta jurisdiccional, al Municipio de Cuenca, Ministerio del Ambiente, Bomberos, etc., argumentando que el permiso para construir en una zona del parque nacional El Cajas contravendra el ordenamiento jurdico.

Este proceso de adaptacin y exigibilidad se denomina como el control de convencionalidad.

Finalmente, el tpico final centra su anlisis sobre un tema que quiz parezca simple, pero tiene un trasfondo de suma importancia, esto es el anlisis, basado en la experiencia brindada por casos, de cmo se realiza el control de convencionalidad, los derechos afectados, y las pautas que permitan asegurar que el mismo no llegue a lmites de arbitrariedad por parte de los rganos estatales.

 

Desarrollo

Derecho internacional pblico, derecho constitucional y el derecho ambiental, una idea general.

El derecho, entendido como un conjunto de reglas y principios, tiene como finalidad el regular las relaciones entre los integrantes de la sociedad, pero al momento de regular las relaciones entre los Estados, los instrumentos jurdicos que garantizan su exigibilidad son plasmados en tratados internacionales, los que plasman los objetivos comunes de los Estados, para ser regulados y que los suscriptores debern cumplir ya de forma obligatoria. (Pagliari, 2004)

Las regulaciones contenidas en los referidos instrumentos jurdicos, al igual que una ley domstica, funcionan en principio, bajo la regla de la coercibilidad, los estados, con el propsito de lograr objetivos comunes con otros, ceden parte de su soberana, adquieren obligaciones, (Rousseau, 2008), las cuales son exigibles inclusive bajo la premisa de la coercin ante tribunales internacionales, pues solo de esta forma se lograr el cumplimiento (Garca, 2014).

Uno de estos instrumentos normativos, insigne en la formacin de tratados internacionales, es precisamente la Convencin de Viena Sobre el Derecho de los Tratados, en la que esta da las pautas que debe seguirse desde negociaciones hasta la entrada en vigor de un tratado internacional, aqu, sin duda resulta harto complejo regular las relaciones entre suscriptores, pues y a diferencia del rol de una norma de derecho interno (Hart, 2011), un tratado reglamenta las relaciones y objetivos entre estados.

En los tiempos actuales no se puede negar que las dimensiones del derecho ya han rebasado las fronteras de los Estados, y a su vez las normas contenidas en instrumentos internacionales, en su desarrollo jurisprudencial, van marcando las pautas sobre las cuales el derecho interno de un Estado se debe desarrollar (Ayala, 2013), y es que, en los tiempos actuales, el derecho internacional, sin duda, se enfrenta a factores como la polarizacin poltica, la disputa por el control de zonas de influencia econmica, comercial, etc., aqu el derecho no puede regular todos los aspectos de estas relaciones, por ello el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, como instrumento de derecho, recurre a los principios universales del derecho, como una formula normativa que es vinculante dentro del Ius Gentium.

En uno de sus clebres votos, el Jurista Antonio Cancado Trindade, sobre la evolucin del derecho internacional, sealara que es <<una categora abierta, que se expande en la medida en que se despierta la conciencia jurdica universal (fuente material de todo el derecho) para la necesidad de proteger los derechos inherentes a todo ser humano en toda y cualquier situacin.>> (Corte Interamericana de Derechos Humanos Opinin Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003, solicitada por los Estados Unidos Mexicanos CONDICIN JURDICA Y DERECHOS DE LOS MIGRANTES INDOCUMENTADOS)

Entonces, sealara que, de manera general, la naturaleza del derecho internacional pblico, sobre el tema de esta investigacin, en el campo de la proteccin al medio ambiente, acta en una doble va, en la que la clave de la diferenciacin es el Ius Standi, por un lado, los estados pueden acudir ante organismos internacionales, como por ejemplo la Corte Internacional de Justicia, para pedir y exigir se cumplan con los principios ambientales considerados como vulnerados, un ejemplo de ello lo tenemos cuando Ecuador, en 2008 demand a Colombia por las fumigaciones con glifosato en la frontera, argumentando que estas traan consecuencias nocivas en la salud de pobladores y el medio ambiente del lado ecuatoriano.

O, por ejemplo, tenemos la contra demanda presentada por Ecuador en contra de la Petrolera Perenco, la cual fue sustanciada ante un panel de arbitraje del CIADI, y en la misma se demand a esta petrolera por daos ambientales, la cual, luego de ser sustanciada y resuelta (2019, laudo Perenco Ecuador Limited vs. Repblica de Ecuador, Caso No. ARB/08/6) fue aceptada por el tribunal ordenando se reparen los mismos bajo la compensacin econmica.

Entonces, por un lado, el derecho internacional pblico, regula las relaciones estrictamente entre Estados, y por otro regula los movimientos de capital, tecnologas, etc. (acuerdos o tratados bilaterales de proteccin de inversiones). De Estados con estos recursos hacia Estados que no los tienen, pero que cuentan con materias primas, en el primer caso, el derecho plasmado en tratados es exigible bajo la premisa de la buena fe de los contratantes, lo que en muchas ocasiones resulta contraproducente dependiendo del poder o influencias que tenga el Estado, mientras que en el segundo caso el Estado que incumpla puede ser emplazado ante un tribunal internacional, en el que, de ser condenado, acarreara consecuencias por el incumplimiento.

Un ejemplo del primer caso, lo encontramos cuando Japn en 2018, dada la constante presin por la caza de ballenas en sus aguas territoriales se retir de la Comisin Ballenera Internacional, creada en 1948 con el propsito vigilar el cumplimiento de la Convencin Internacional para la Regulacin de la Caza de Ballenas, pues arguy que las polticas de este organismo iban contra las costumbres de sus ciudadanos, el efecto de su retiro, nicamente significo que este no estaba sujeto a las obligaciones de esta convencin.

En cambio en el derecho internacional de inversiones, las nicas opciones que tienen los Estados para apartarse del cumplimiento de obligaciones contenidas en un acuerdo de proteccin de inversiones son las medidas regulatorias, un ejemplo de ello, es el caso David R. Aven y Otros vs. Repblica de Costa Rica, Caso del CIADI No. UNCT/15/3, en el que se dictamin que las regulaciones de Costa Rica para proteger los humedales en disputa eran legales, o en los arbitrajes de inversin sustanciados contra Ecuador en los que el tribunal arbitral decidi que exista responsabilidad del particular por contaminacin ambiental (Caso Perenco Vs. Ecuador CIADI).

Ambos escenarios muestran una latente necesidad del derecho internacional pblico, para que este evolucione y garantice un verdadero ius standi que permita el exigir el cumplimiento de los compromisos que los Estados adquieren, pues de lo contrario si carece de efectividad el constante dao a la naturaleza seguir.

La concientizacin que hace el derecho sobre la necesidad de proteger el ambiente, no nace de una tesis especulativa, o un discurso dirigido a las masas, nace de la valoracin y juicio que se realiza como sociedad (Locke, 2018), Como estados, de cmo lo actos u omisiones de los nacionales de estos, tienen impacto en el medio ambiente, y las consecuencias a futuro, si es que no se acta con prontitud.

El clebre escritor ruso Len Tolstoi, al comienzo de su obra Hadjy Murat (1904), nos cuenta la historia de un hombre que pasa por un campo desrtico, propiedad de un terrateniente, en el que no hay plantas ni seres vivos, en un momento el personaje se detiene y reflexiona !Que criatura tan devastadora y cruel es el hombre cuntos seres vivos cuantas plantas destruye para mantener su propia vida, luego encontr una planta de cardo, la cual, pese a los daos sufridos por el hombre, por el paso de carretas, gente, etc., pero segua ah, se levantaba con ansias de seguir viviendo.

Resulta complicado, dada la inconmensurable dimensin del desarrollo industrial alcanzado por muchos pases luego de la segunda guerra mundial, ignorar que adems de los deseos de estos por asegurar su hegemona ya sea econmica o ideolgica, por ejemplo, China, (Kissinger, 2011) sus multinacionales, con el propsito de aumentar sus ganancias, vayan a la bsqueda de recursos, materias primas, etc., en los que, pese a existir normativa de proteccin ambiental, esta pase a segundo plano, debido a factores como la corrupcin, o la dbil institucionalidad de estos.

Factores como los sealados, realidades jurdicas, evolucin del derecho, la misma influencia del poder, sin duda han influenciado al derecho ambiental, ocasionando que su influencia en el desarrollo del derecho internacional pblico, gracias a algunas convenciones, haya alcanzado un desarrollo ms notable, pues durante la segunda mitad del siglo XX, se celebraran, entre diferentes Estados, convenciones internacionales que van desde la proteccin de la fauna silvestre hasta la lucha contra el calentamiento global, todos con una finalidad, asumir el compromiso real de proteger el medio ambiente. (Marisol Angles, 2021).

El control de convencionalidad en Ecuador y su relacin con el derecho ambiental.

En la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos caso Tibbi Vs. Ecuador 2004), Sergio Garca Ramrez en uno de sus clebres votos, (voto concurrente) seal, y argument que, como uno de los principios del ius cogens, entre las principales funciones de la jurisdiccin supra nacional, est, precisamente, la facultad de analizar si la conducta en la que ha incurrido un Estado resulta contraria o no a las obligaciones contradas por este en un instrumento internacional, en el caso sera la Corte Interamericana de Derechos Humanos como rgano judicial, encargado de velar por el cumplimiento de la Convencin Americana de Derechos Humanos.

En Colombia, por ejemplo la Corte Constitucional, mediante sentencia C-225 de 1995, fund una lnea jurisprudencial que enfoca el control, en temas de derechos humanos, en el Per, el control de convencionalidad se hace en temas relacionados como derechos humanos, un ejemplo de ello es cuando la corte suprema de este pas analiz el indulto concedido, por razones aparentemente humanitarias al ex presidente Alberto Fujimori, concluy que, dado que el mismo persegua dejar en la impunidad al beneficiario, el mismo era un acto contrario a las obligaciones asumidas por el peruano para con la Convencin Americana de Derechos Humanos.

En Argentina se seguira un esquema de funcionamiento similar, es decir el control se aplica en temas de derechos humanos.

Ecuador, en temas ambientales, desde el retorno a la democracia, ha celebrado y ratificado alrededor de 17 tratados y protocolos internacionales en esta materia, todos encaminados a la proteccin de diferentes aspectos relacionados con el medio ambiente, lo cual, adems de representar un desafo en aspectos econmicos, evidenciara, en principio, que la poltica exterior ecuatoriana se hace eco de las necesidades de proteger el medio ambiente, pero, ya al interior del Estado, en muchos aspectos, dicha poltica sera simplemente una declaracin carente de cumplimiento.

La Constitucin ecuatoriana, una de las de mayor extensin (444 Artculos), es compleja en muchos temas relacionados con derechos y garantas de exigibilidad (Jurisdiccionales, normativas y de polticas pblicas), reconoce que los tratados internacionales celebrados por el Estado, son parte del ordenamiento jurdico (Art. 425), y que, aunque no exista una regulacin interna sobre estos, las regulaciones contenidas en los instrumentos internacionales, ante un conflicto o vulneracin de un tema por estos reglamentado, deben ser aplicadas, de manera directa e inmediata por parte de servidores pblicos y jueces.

El reconocimiento de los derechos es sumamente importante, pero la exigibilidad y la efectividad, lo es an ms, la Corte Constitucional en una decisin de efecto erga omnes, sealara que la ltima palabra en la interpretacin vinculante sobre el alcance del contenido de los derechos constitucionales la tendra este organismo (Const. Art. 429 y 436.1), tambin dijo que todos los jueces ordinarios, al conocer una garanta jurisdiccional de su competencia (acciones de proteccin, acceso a la informacin, etc.), se apartan de sus funciones ordinarias y se transforman en jueces constitucionales (Sentencia caso INDULAC, 011-10-PJO, 2010), con la finalidad de resolver la disputa, pero para ello es necesario, que sobre el contenido de los derechos constitucionales, existan criterios uniformes sobre el alcance.

Sin embargo, la uniformidad de criterios solo se puede conseguir a travs de parmetros mnimos, ello hace que se necesite de pautas que solo la jurisprudencia, de este tribunal puede generar, ya que, tal como se seal los jueces ordinarios, abogados, ciudadanos, etc., difcilmente podrn tener puntos de vista unnimes sobre la dimensin de los derechos protegidos por esta (Barrera, 2020), pues un uniforme entendimiento, permite una adecuada tutela, lo contrario generara caos, y dejara en muchos casos sin efecto jurdico las obligaciones contradas por el Estado en instrumentos internacionales.

Segn el modelo constitucional ecuatoriano, los derechos por efecto del reconocimiento en la Constitucin son aplicables, de manera directa, por los jueces, an sin que exista un desarrollo en normas secundarias (Oyarte, 2020), an, frente a un caso difcil, en el cual no exista una solucin con la simple aplicacin de una norma (Dworkin, 2013), los derechos, siempre deben prevalecer por, sobre todo.

A su vez, el Estado, de manera indudable, al ser parte de la comunidad internacional, se compromete, en virtud de su soberana, para con otros Estados, mediante las disposiciones contenidas en instrumentos de derecho internacional, a mantener una convivencia armnica para con los ciudadanos, respetando sus derechos y reconociendo libertades, y protegiendo el medio ambiente, compromisos que sin lugar a dudas deben ser cumplidos (Gozzi, 2018), por efecto de la naturaleza de un instrumento normativo.

En cambio y en ocasiones, los preceptos de los instrumentos normativos que suscribe un Estado, se componen de principios o reglas, cuyo contenido es general, amplio no especificado de una manera clara, o se reduce a una simple declaracin no exigible (soft law); un ejemplo de regla general, es la regulacin sobre la prohibicin de discriminacin, en que la Convencin Americana de Derechos Humanos (Art. 24) prohbe toda forma de discriminacin, pero no define el alcance del derecho a la igualdad, ni las categoras a las que hace referencia, o por ejemplo los PRINCIPIOS MARCO SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y EL MEDIO AMBIENTE, en los cuales, por ejemplo (Principio 1), se seala que el Estado debe garantizar un medio ambiente sano, para lograr la proteccin de los derechos humanos.

El Estado, por imperativo de la Constitucin (Art. 3.1) tiene como obligacin regular el reconocimiento, la tutela, y justiciabilidad de los derechos (Lpez, 2020), lo cual definitivamente no se puede limitar a los derechos inherentes al ser humano, y que son esenciales para su vida dentro de la sociedad como las libertades fundamentales, o los derechos al debido proceso, sino tambin se hace extensivo, al medio ambiente, en el cual el ser humano se desenvuelve, por una cuestin simple, sin un medio ambiente sano, la vida, como se conoce, no sera igual, la conceptualizacin de la dignidad no sera igual.

En lo que respecta a las normas contenidas en instrumentos internacionales sobre derechos, por su propia naturaleza, estas deben insertarse en el derecho domstico, ms, para que esa fusin sea perfecta es necesario, que la normativa del Estado se alinee a los postulados del instrumento de derecho internacional, para que su enjertacin sea perfecta, pero para que el trasplante del sistema de derecho (generador) sea efectivo, el sistema receptor (Estado), por medio de su rgano legislativo debe desarrollar la ley (Alarcn, 2018), en el caso ecuatoriano, como lo ha demostrado la experiencia, ese desarrollo no siempre es el ms tinoso, y se deja en una suerte de limbo la perfecta insercin del instrumento de derecho internacional con el ordenamiento jurdico local.

En Ecuador, por ejemplo, la Constitucin, como se ha dicho, reconoce derechos en favor de la naturaleza, y como ese reconocimiento, no puede ir sin una responsabilidad ulterior por dao, el Cdigo Orgnico del Ambiente (COA), establece que, cuando un particular o el Estado, cause, por accin u omisin un dao al ambiente, es responsable por este (COA Arts. 10, 11).

En Colombia, la Ley 99 de 1993, Ley del medio ambiente, no establece una regulacin especfica sobre la responsabilidad ambiental, pero las pautas para saber cundo se est ante esta vienen por la Jurisprudencia del Consejo de Estado (Consejo de Estado, Seccin Tercera, Sentencia 19001233300020120052602 (53000), Nov. 22/17), pero aqu la regulacin traza una diferencia entre el dao ambiental, entendido como la afectacin al medio ambiente que tiene efecto en los derechos del ciudadano, y el dao ecolgico, el que versa sobre el dao a la naturaleza.

En Per, en cambio, la Ley General del Ambiente LEY N 28611 (Art. 9), establece que el que causare, ya sea por accin u omisin un dao al medio ambiente, es responsable, y debe tomar las medidas necesarias para reparar el mismo.

Argentina, por su parte, con la LEY GENERAL DEL AMBIENTE LEY 25.675 (Art. 4), sobre la responsabilidad por el dao ambiental, regulara como un principio el hecho de que cuando, por accin u omisin de una persona, cuando haya tenido un efecto degradante en el medio ambiente, esta debe responder por los costos de la remediacin.

Cabe anotarse que, en ninguna de las Constituciones de los pases, cuyas legislaciones han sido citadas, la naturaleza es considerada como un sujeto de derechos, por lo que, cualquier accin u omisin que causare dao ambiental debe sustanciarse bajo procedimientos previstos en la justicia ordinaria, proscribiendo la posibilidad de ir a mecanismos constitucionales como el amparo o la accin de tutela, para reclamar la proteccin del ambiente, cuando ha sido objeto de un dao.

En Ecuador, en cierto modo el derecho, sobre esto es ms avanzado, pues el proceso constituyente de 2008, se centr en un debate fundamental, la cosmovisin de pueblos originarios coloca a la naturaleza como la fuente de la vida, y ello se plasm en la Constitucin.

Ahora, la Corte Constitucional, en un caso paradigmtico (Sentencia Nro. 1149-19-JP/21 caso 1149-19-JP/20 Bloque protector Los Cedros), aqu los hechos del caso guardan relacin con la impugnacin a una concesin minera concedida por las autoridades, la cual se efecto en el marco de las exigencias de la ley, pero que se contraponan a la Constitucin, por lo que estableci que la naturaleza, en virtud del bloque de constitucionalidad, es sujeto de proteccin por parte del Estado, obligacin generada en virtud de los principios de precaucin contenidos en el derecho internacional ambiental, y a consecuencia de ello, concluy que el Estado debe garantizar que la naturaleza no sea daada por medio de acciones u omisiones del particular o del mismo Estado.

Como se dijo, no se puede regular todo en la sociedad, no toda situacin puede tener una norma especfica que nos diga que se debe hacer en caso de que algo pase, por ello, en materia ambiental, la misma Constitucin reconoce una serie de principios en materia constitucional como el de precaucin, restauracin, restriccin, entre otros los cuales no excluyen otros principios que guardasen relacin con la proteccin al medio ambiente.

Por ejemplo, la DECLARACIN DE ESTOCOLMO SOBRE EL MEDIO AMBIENTE HUMANO, contiene una serie de principios que en unos casos tiene desarrollo constitucional y en otros no, aqu cabria citar el principio 26, el cual habla sobre la obligacin de erradicar el uso de armas nucleares y otros mtodos de exterminacin en masa, por el impacto que causan en el medio ambiente, aqu la Constitucin en su artculo 15 inciso 2, prohbe el uso de armas nucleares dentro del territorio ecuatoriano, pues reconoce que estas son una amenaza para el equilibrio del ecosistema.

El principio 22 de esta declaracin, el cual versa sobre la indemnizacin a vctimas de daos ambientales, aunque tenga reconocimiento constitucional (Art. 397), en la prctica no pasa de ser una simple declaracin, un ejemplo de ello se tiene en un caso conocido en la provincia de sucumbos en la que un grupo de nias demand a la empresa estatal de petrleos por la responsabilidad derivada de la contaminacin causada por la quema de gas de residuo, en la primera instancia se fall a favor de la demandada, indicando que no exista vulneracin de derechos, pese a la evidencia, este fallo fue recurrido, y en segunda instancia en cambio se dio la razn a las demandantes, pero las medidas de reparacin que se supone deben ser inmediatas, fueron diferidas para ser cumplidas luego de varios aos.

Dicho esto, a manera de conclusin cabe la pregunta el control de convencionalidad ha quedado a la discrecin de la autoridad que resuelve un caso?

Considerara que no, por una razn bsica, la obligacin de cumplir con los compromisos adquiridos en convenios internacionales, no puede ser ignorada, en injustificados criterios de soberana, el derecho internacional, como lo sostuvo el filsofo Kant, segn el filsofo Immanuel Kant, (Kant, 2018), debe ser alejado de la poltica, no debe permitir transgresiones, pues ello resta confiabilidad.

Si se permite que desconfianza en este, bajo el pretexto de ejercer un acto soberano, el derecho, como conjunto de reglas imperativas (Kelsen, 1982), se vuelve innecesario y pasa a asegundo plano dentro de la sociedad, quedando como una simple declaracin.

Derecho internacional y derecho interno, el Estado ha cumplido?

Ecuador, al igual que otros pases de Latinoamrica, fue una colonia en la que las leyes fueron impuestas, y estas tuvieron como finalidad la proteccin de determinados grupos elitistas, las revoluciones, dictaduras, regreso a la democracia, etc. Significaran que las leyes concedan ms concesiones en favor de grupos desaventajados dentro de la sociedad, finalmente un largo periodo de inestabilidad poltica y dependencia de organismos extranjeros, ocasionara que el curso del desarrollo de las leyes se dirija en principio, a proteger el discurso de soberana (Wolkmer, 2018). Y, es aqu cuando se presentan los problemas, la democracia, se supone, garantiza un debate democrtico en la conduccin del gobierno, pues solo el pueblo debe decidir sobre su destino y sus leyes, como lo sostiene Gargarella (Gargarella, 2021), bajo esta tesis, en Ecuador cualquier ciudadano en goce de derechos de participacin puede ser elegido como asamblesta, y hacer leyes que permitan remover funcionarios pblicos de manera discrecional, de igual manera, cualquier gobernante, o alto funcionario del Estado quien no ha sido electo de manera democrtica, bajo el discurso de combate a la corrupcin puede, como en efecto ha pasado, iniciar procesos para remover jueces, en ambos casos la institucionalidad tiembla, y por ende la tutela de derechos se compromete a la voluntad poltica.

Esto tiene una especial relevancia para el tema en estudio, pues segn nuestro modelo, las obligaciones contenidas en instrumentos internacionales se desarrollan a nivel del derecho interno ya sea por medio de la ley, o por decisiones judiciales, en las que se hace presente la obligacin de ejercer el control de convencionalidad de los actos del Estado cuando este incumple con sus obligaciones internacionales.

En el caso de los mecheros de la muerte, por ejemplo, pese a existir compromisos claros adquiridos por el Estado, al respecto de la proteccin del ambiente, la tutela de estos derechos finalmente qued supeditada a la voluntad de la autoridad, cuando se supone debe ser, al contrario, el derecho debe someter al poder.

No obstante, tenemos otro caso en el que, y a diferencia del anterior, los jueces ordenaron proteger el medio ambiente, este se trata de una accin de proteccin en la que varios colectivos ciudadanos en la ciudad de Cuenca, presentaron esta garanta con el objetivo de frenar la construccin de una estacin de bomberos en el sector El Cajas, junto a la laguna Ilincocha, en esta demanda se argument la vulneracin, entre otras cosas, la vulneracin de varios derechos, como el derecho al agua, la buena administracin, la consulta en temas ambientales, entre otros (Escrito de demanda dentro del proceso judicial 01904-2020-00034, sustanciado y resuelto por el Tribunal Penal del Azuay).

La sentencia de primera instancia (Sentencia del 22/10/2020 JP. Dr. Luis Flores), declara con lugar la demanda, por cuanto, consideraba evidente la vulneracin de algunos de los derechos reclamados, pero esta dejara de lado la posibilidad de analizar con mayor profundidad, y mayores argumentos, la manera de como el irrespeto al principio de precaucin tiene un impacto en la esfera de derechos de la naturaleza.

Toda garanta jurisdiccional, en el modelo ecuatoriano, basa su procedencia en base a la existencia de la prueba del dao (Const. Art. 86.3), pero en el caso comentado, no se hace referencia de una manera ms especfica (Prueba tcnica) de como la accin de los demandados vulner derechos, tampoco se hace referencia a la relacin entre derechos amparados por el bloque de constitucionalidad, el derecho ambiental y la vulneracin del principio precautorio.

Esta sentencia, con ciertas modificaciones a los argumentos fue reformada en la instancia superior, pero dada la relevancia del caso, considerara que se pudo ahondar, por parte de la Corte, en mayores argumentos sobre la trascendencia del principio precautorio, y los compromisos del Estado en materia ambiental.

Entonces, en los casos citados, en virtud del razonamiento expuesto por los jueces, el principio de precaucin, de manera implcita va a la prctica, cuando se lo relaciona con otros principios como el de reparacin, y sobre todo el de responsabilidad por el dao causado, en ambos casos, el rgano jurisdiccional se hace eco, de los padecimientos de los demandantes, ante ello da una respuesta a los mismos con el afn de satisfacer el clamor de justicia, pero que, en el caso de los mecheros, no la materializa ignorando a consecuencia su importancia y la necesidad de repararlos, conforme lo exige la sociedad y el derecho. (Crdova Vinueza, 2018)

La Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional en su artculo 14, establece en todo proceso de garanta jurisdiccional de conocimiento de jueces ordinarios, que, en un lapso de tiempo especfico, la vctima tiene derecho a dirigirse a la Corte, expresar lo que siente, las consecuencias de la vulneracin de sus derechos, y que medidas o mecanismos considera ms apropiados para repararlos.

El Estado constitucional, a diferencia del Estado de derecho, tiene como punto de partida de toda actuacin a la Constitucin como instrumento normativo, con disposiciones per se exigibles, inclusive, sin que medie una ley. Lo que suceda en el caso de la Constitucin Poltica; la categora de derechos, hace referencia a la existencia de diferentes sistemas jurdicos, que conviven en unidad, y en principio, armona con la Constitucin dentro del ordenamiento jurdico; y la categora final de justicia, esta se hace referencia a la exigibilidad ante los rganos judiciales, de que los derechos sean tutelables.

Ahora, la tutela de los derechos se da en dos dimensiones, las primeras, las que se ejercen, por medio de las garantas que defienden la integridad del ordenamiento jurdico (accin de inconstitucionalidad, consulta de norma), y las segundas, que defienden los derechos del individuo (accin de proteccin, habeas corpus, habeas data, etc.).

La garanta ms importante, en lo que respeta a la proteccin de derechos constitucionales, es sin lugar a dudas la Accin de Proteccin, la cual de manera errada es confundida con la accin de amparo constitucional, vigente en la Constitucin de 1998. Al respecto, la Constitucin de la Repblica seala: Art. 88.- La accin de proteccin tendr por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitucin, y podr interponerse cuando exista una vulneracin de derechos constitucionales ().

La Corte Constitucional, al desarrollar el alcance de esta, ha dicho:

Al respecto, el artculo 88 de la Constitucin determina, en su parte pertinente, que: la accin de proteccin tendr por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos. Por consiguiente, en cuanto al argumento de que se tratara de una accin de carcter residual o excepcional, esta Corte Constitucional estima necesario puntualizar que la accin de proteccin es directa e independiente y bajo ningn punto de vista puede ser concebida como un mecanismo residual y exigirse el agotamiento de otras vas o recursos para que pueda ser ejercida (Sentencia 0992-11-EP/19, 2019).

La Corte Constitucional ha dicho sobre la misma, ha reiterado en su jurisprudencia, que tiene por objetivo la tutela de derechos y su reparacin (Sentencia 0140-12-SEP-CC, 2012), de igual manera, la Corte ha dicho que:

La norma constitucional que consagra una garanta jurisdiccional debe propender desde un criterio teleolgico acorde con el fin mismo del Estado, que es la proteccin de los derechos de las personas y de la naturaleza hacia el acceso de aquellos al sistema de garantas jurisdiccionales, para lo cual la norma constitucional no puede contener filtros restrictivos al acceso ni ejercicio de la garanta en cuestin. (Dictamen 001-14-DRC-CC, 2014).

La necesidad de proteger y reparar la vulneracin de los derechos constitucionales, hacen que esta garanta, sea un estandarte en la proteccin de derechos constitucionales, tanto por el proceso informal que tiene (no necesidad de abogado, ni mencin de normas jurdicas), como la resolucin rpida del juez, y los mecanismos de reparacin integral; a diferencia de las medidas de reparacin contenidas en otras vas, esta accin permite al juez, una mayor apertura, a la hora de decidir qu medida de reparacin a imponer en un caso.

La accin extraordinaria de proteccin, que es otra garanta de conocimiento de la Corte Constitucional, salvo contadas excepciones, permite en la Corte Constitucional, resolver sobre los hechos del fondo del caso, cuando la tutela de derechos no ha sido efectivizada por parte de los jueces ordinarios, que han actuado en ejercicio de tutela de derechos constitucionales, cuando uno de sus fundamentos es precisamente la creacin de precedentes jurisprudenciales.

La facultad de creacin de precedentes, es sin duda una actividad generada a consecuencia de la interpretacin del derecho, pero esta, se da desde la perspectiva ideolgica y formacin del juez, pudiendo en consecuencia primar en un caso complejo o de sensibilidad, la coyuntura, ejemplo de ello, es lo recientemente sucedido en Colombia, cuando la Corte Constitucional de ese pas, emiti fallos, a lo largo de ms de una dcada, los cuales regulan el derecho a morir dignamente.

En nuestro caso, la sentencia de la Corte Constitucional, que reconoci los derechos del Bosque Protector Los Cedros, marc una serie de crticas y aplausos por parte de diferentes integrantes de la sociedad civil. Definitivamente un fallo que reconozca derechos, que antes fueron negados, en base a la no existencia en la ley, o una diferente configuracin normativa, marca un hito histrico en la sociedad, obligndole a que esta, en su idiosincrasia o ideologa, cambie su forma de pensar y relacionarse con los dems.

 

Metodologa

El mtodo empleado en esta investigacin, fue el cualitativo, pues por medio del mismo se recab informacin heterognea de varias fuentes de tipo documental bibliogrfica, de un carcter descriptivo que sirvi para especificar las diferentes causas que aportan a la problemtica (Pesntez-Ochoa, Erazo-lvarez, JVzquez-Calle, & Narvez-Zurita, 2020).

A su vez mediante la aplicacin de mtodos como el inductivo-deductivo, que va de lo general a lo particular y viceversa. Otro mecanismo utilizado fue el Histrico-Lgico, basado en el estudio de la trayectoria de la problemtica en el tiempo, de una manera cronolgica (Tamayo, 2005).

 

Resultados

La presente investigacin arroj como resultados:

  1. Que el sistema normativo ecuatoriano, desde la perspectiva constitucional, reconoce, en relacin a otros pases, en favor del medio ambiente, mayores prerrogativas encaminadas a su proteccin,
  2. Que, en la Constitucin, se reconoce la primaca de los derechos, y que en virtud de ello los mismos son directamente justiciables ante jueces y autoridades administrativas,
  3. Que, en la Constitucin, por medio del bloque de constitucionalidad, amplia el catlogo de derechos, haciendo que estos cuenten con una proteccin constitucional,
  4. Que, por medio de las garantas jurisdiccionales, se puede reclamar mediante la actio popularis la tutela de derechos del medio ambiente,
  5. Que si bien, existen mecanismos para reclamar la tutela de derechos, en la prctica se presentan dificultades, ya sea por manipulacin poltica de autoridades, o deficiencias en la administracin de justicia,
  6. Que si bien, un juez de primer nivel, al conocer una garanta jurisdiccional de accin de proteccin, puede declarar, en aplicacin del bloque de constitucionalidad, la vulneracin de derechos del medio ambiente, puede existir otro juez en otra circunscripcin territorial que opine lo contrario, y negar la proteccin, ello se genera por la ausencia de reglas claras en la jurisprudencia, sobre el alcance del bloque de constitucionalidad,
  7. Que si bien, un juez o autoridad administrativa pueden, en un caso concreto, realizar el control de convencionalidad para encaminar la decisin a la proteccin del medio ambiente, el desconocimiento, error en la interpretacin, etc., que este hace del control de convencionalidad, puede dejar en indefensin o legitimar excesos.

 

Discusin

Luego de la exposicin de los resultados, permiten determinar que en efecto en Ecuador, la proteccin del medio ambiente, desde el derecho, tiene reconocimiento y por ende proteccin constitucional, pero dicha proteccin se enfrenta a cuestiones de suma importancia, la primera, si los derechos en favor del medio ambiente se encuentran plasmados en el bloque de constitucionalidad, Es necesario el emplazamiento del Estado en un juicio para que esto se cumpla?, dada la realidad es la nica opcin viable, pues una autoridad administrativa estara sujeta a una instruccin ms poltica que jurdica; Luego, El control de convencionalidad, cuando versa sobre temas ambientales, puede ser exigido ante una autoridad administrativa y/o judicial?, la respuesta sin duda es afirmativa, pero si no se conoce con claridad el concepto de control de convencionalidad, y los casos en los que aplica, dada la ausencia de precedentes en el tema, puede desencadenar abusos o dejar en indefensin.

Entonces, en virtud de las conclusiones y resultados a los que se ha llegado, considerara prudente recomendar lo siguiente:

a)      Al respecto de las leyes:

  1. Se recomendara la formacin de mesas de dialogo entre actores y expertos en temas ambientales, con integrantes del legislativo, esto para la elaboracin de reformas que permitan la materializacin de los compromisos adquiridos en los referidos instrumentos internacionales,
  2. La formacin de veeduras ciudadanas, esto con la finalidad de dar el seguimiento correspondiente a las reformas sealadas, a fin de que sean tratadas por el legislativo y se puedan convertir en leyes.

b)     Al respecto de Jueces:

  1. Se recomendara la formacin de observatorios, quienes deban participar en calidad de veedores de los procesos judiciales, cuando haya casos en los que se debata sobre si el Estado a consecuencia de una accin o por una omisin, debe ser declarado como responsable judicialmente.
  2. De igual manera se recomendara la formacin de observatorios independientes, los cuales participen dentro de procesos judiciales, en calidad de terceros, a fin de que, al presentarse casos de relevancia se los impulse hasta que lleguen a la Corte Constitucional y se puedan formular precedentes obligatorios.

c)      Al respecto de la necesidad de contar con justicia especializada:

  1. Se recomendara la presentacin de proyectos de reformas al Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, a fin de que existan judicaturas que, en la medida de lo posible conozcan de temas ambientales, pues es necesario que los conceptos, a fin de crear precedentes saludables en esta materia, sean claros, y no se tengan situaciones ambiguas en las que, al final del da, no se tutelen los derechos de la naturaleza, ni se asuman como debe de ser, los compromisos adquiridos en instrumentos internacionales sobre esta materia.

En la Figura 1 se puede observar los pasos para la propuesta planteada.

Figura 1. Representacin grfica de la propuesta.

Fuente: Investigacin de campo

El derecho, sin lugar a dudas, tiene por finalidad reglamentar las relaciones sociales ya sea entre particulares o particulares contra Estado, en una perspectiva inicial el antropocentrismo, fue quiz el nico enfoque para el desarrollo del derecho, pero, ya en los tiempos modernos, dado el desarrollo comercial, industrial, etc., y la necesidad de materias primas, y combustibles fsiles, el desarrollo del derecho dej de tenerle como una nica fuente primigenia para el desarrollo normativo.

Pero, frente a una ley, siempre existir la posibilidad de un incumplimiento, en el caso de un particular, la solucin para ello est en la coercin del Estado, ya sea por medio del aparato judicial, o por medio de los actos de la autoridad administrativa, la efectividad de esta, que solo se lograra por medio de normas claras, se asegura.

Otra cosa distinta es cuando un Estado, como sujeto de derecho, es quien incumple el compromiso asumido en un instrumento internacional, pues ya sea por cuestiones polticas, ideolgicas, econmicas, etc., la ley, internacional siempre tendr menos posibilidades de ser cumplida por parte de los Estados, por ello es importante y necesario el firme compromiso de los gobiernos por garantizar su prevalencia y respeto a sus disposiciones, sin importar si esta es favorable o no a sus intereses, pues por medio de la ley se asegura el orden.

En varios pases de amrica latina, se hace un reconocimiento de la naturaleza, pero al ser constituciones de tipo poltico, hace que las disposiciones contenidas en estas puedan ser reguladas por una ley secundaria elaborada por el rgano legislativo.

El bloque de constitucionalidad, en la Constitucin ecuatoriana, pone a Ecuador, a la vanguardia en la tutela de derechos, pues los derechos que en este se reconocen pueden ser exigibles de manera ante un juez o autoridad administrativa.

El control de convencionalidad, en Ecuador, por efecto del bloque de constitucionalidad, se ha hecho extensivo a la proteccin del medio ambiente, lo cual es sin duda un progreso importante, pero as mismo dicho reconocimiento, ya en la prctica, ha puesto en evidencia las serias deficiencias del sistema, para poner el control de convencionalidad en la prctica con total efectividad, y acorde a los principios que el mismo busca.

Entonces, la necesidad de concientizacin, reformas de ley, dotacin de recursos econmicos, etc., para lograr la efectividad del mismo, estn ms que justificadas.

 

 

 

Conclusiones

Vivimos en una sociedad globalizada, en la que el consumo se contina disparado a diario, ello ha aumentado, como consecuencia, la necesidad de una mayor provisin de materias primas, las que se encuentran en la naturaleza, el fan por conseguir materias primas, en muchas ocasiones ocasiona como consecuencia que el medio en el que estas se ve a daado.

Los hechos contados dentro de la demanda del caso denominado Mecheros de la muerte son una evidencia de como la intencin por obtener materias primas, en este caso para la produccin de combustibles fsiles, termina causando un gran impacto en el medio en el que dicha materia se encuentra, ello nuevamente nos trae las palabras de Tolstoi en Hadjy Murat cuanto destruye el hombre con tal de mantenerse.

Dicho esto, resulta evidente que el derecho no se puede quedar rezagado a regular situaciones especficas en las que nicamente se discuta sobre el patrimonio de las personas, o que derechos tienen estas frente al Estado, el asunto no va por ah, el derecho cumple un rol esencial dentro de la sociedad, organizndola, a veces protegiendo a los integrantes de esta de s mismos.

La democracia y el discurso de soberana, han calado de tal manera en nuestra idiosincrasia poltica, que le han terminado por conferir a los gobernantes, sin duda, el poder para decidir sobre la forma de regular el contenido de los derechos en instrumentos normativos, y en muchas ocasiones socavar la institucionalidad del Estado, y la independencia de funciones, las que, de igual manera en ocasiones, sucumben al designio poltico del gobernante de turno, cuyo partido, controle el poder legislativo, y marque la direccin de la poltica exterior.

Se considerara que, como resultado del anlisis efectuado en esta investigacin, la puesta en prctica del derecho internacional ambiental, dentro del Estado presenta una doble dificultad, la primera, por un lado se presenta en las leyes que emitidas bajo el discurso de soberana, limitan la efectividad de estos instrumentos, por otro lado, la dbil institucionalidad ocasiona que la falta de independencia judicial sucumba ante la presin del gobierno de turno, haga que las obligaciones contenidas en estos, pese a ser parte del ordenamiento jurdico, carezcan de exigibilidad.

De igual manera se concluye que es necesario que exista una administracin de justicia, o al menos exista una rama especializada, la cual conozca de materia ambiental, dado que la misma, por efectos de ser nueva es compleja, y necesita ser desarrollada con claridad.

 

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