Aplicación del control de convencionalidad en materia ambiental

María Gabriela Coronel-Sigüenza
David Sebastián Vázquez-Martínez

Los problemas ambientales a nivel internacional han impulsado la generación de un sin níºmero de tratados o convenios internacionales del cual el Ecuador es parte, generando un desafí­o para el sistema normativo ecuatoriano respecto a su adaptación de su normativa por medio del control de convencionalidad.  El objetivo de este trabajo es precisamente realizar un anólisis sobre si el Estado estó cumpliendo con los compromisos adquiridos en instrumentos internacionales por medio de los cuales se busca proteger al medio ambiente, no solo basta con la existencia de la norma ya que esta debe estar dotada de mecanismos efectivos para su aplicación.  La investigación fue cualitativa y se usaron métodos como el inductivo - deductivo, analí­tico y derecho comparado.  Los resultados obtenidos mostraron que, aunque nuestro sistema normativo reconoce mós garantí­as, una falta de entendimiento y correcta comprensión por parte de funcionarios píºblicos automóticamente dejarí­a en el limbo jurí­dico la aplicación del control convencional en materia ambiental.  Como aporte es necesario reformas para materializar la aplicación de los instrumentos y tratados internacionales, es necesario que veedores intervengan en los procesos judiciales en litigios ambientales y la formación de juzgados especializados en materia ambiental.

 

Ciencias Sociales y Políticas   

Artículo de Investigación  

 

Aplicación del control de convencionalidad en materia ambiental

 

Application of the control of conventionality in environmental matters

 

Aplicação do controle de convencionalidade em questões ambientais

 

María Gabriela Coronel-Sigüenza I
maria.coronel.51@ucacue.edu.ec 
https://orcid.org/0000-0002-3262-2133
 

 

 

 

David Sebastián Vázquez-Martínez II    
 david.vazquez@ucacue.edu.ec 
https://orcid.org/0000-0002-7430-0351
 

 

 

 

 


Correspondencia: maria.coronel.51@ucacue.edu.ec

 

 

         *Recibido: 29 de marzo del 2022 *Aceptado: 14 de abril de 2022 * Publicado: 23 de mayo de 2022

 

        I.            Abogada, estudiante de la Maestría en Derecho Constitucional con Mención en Derecho Procesal Constitucional, Universidad Católica de Cuenca, Cuenca, Ecuador.

     II.            Docente, Universidad Católica de Cuenca, Cuenca, Ecuador.

 

 

 

 

 

 

 

Resumen

Los problemas ambientales a nivel internacional han impulsado la generación de un sin número de tratados o convenios internacionales del cual el Ecuador es parte, generando un desafío para el sistema normativo ecuatoriano respecto a su adaptación de su normativa por medio del control de convencionalidad.  El objetivo de este trabajo es precisamente realizar un análisis sobre si el Estado está cumpliendo con los compromisos adquiridos en instrumentos internacionales por medio de los cuales se busca proteger al medio ambiente, no solo basta con la existencia de la norma ya que esta debe estar dotada de mecanismos efectivos para su aplicación.  La investigación fue cualitativa y se usaron métodos como el inductivo - deductivo, analítico y derecho comparado.  Los resultados obtenidos mostraron que, aunque nuestro sistema normativo reconoce más garantías, una falta de entendimiento y correcta comprensión por parte de funcionarios públicos automáticamente dejaría en el limbo jurídico la aplicación del control convencional en materia ambiental.  Como aporte es necesario reformas para materializar la aplicación de los instrumentos y tratados internacionales, es necesario que veedores intervengan en los procesos judiciales en litigios ambientales y la formación de juzgados especializados en materia ambiental.

Palabras clave: Medio ambiente; reglas; principios; instrumentos internacionales; medio ambiente.

 

Abstract

Environmental problems at the international level have prompted the generation of a numberless international treaties or conventions to which Ecuador is a party, generating a challenge for the Ecuadorian regulatory system regarding its adaptation of its regulations through the control of conventionality. The objective of this work is precisely to carry out an analysis on whether the State is complying with the commitments acquired in international instruments through which it seeks to protect the environment, not only the existence of the norm is enough due to it needs to be endowed with effective mechanisms for its application.  The research was qualitative and methods such as inductive - deductive, analytical and comparative law were used. The results obtained showed that although our regulatory system recognizes more guarantees, a lack of understanding and correct understanding by public officials would automatically leave the application of conventional control in environmental matters in legal limbo. As a contribution, reforms are necessary to materialize the application of international instruments and treaties, it is necessary for observers to intervene in judicial processes in environmental litigation and the formation of specialized courts in environmental matters.

Keywords: Environment; rules; principles; international instruments; environment.

 

Retomar

Os problemas ambientais em nível internacional levaram à geração de uma série de tratados ou convenções internacionais dos quais o Equador é parte, gerando um desafio para o sistema regulatório equatoriano quanto à adaptação de seus regulamentos através do controle de convencionalidade. O objetivo deste trabalho é justamente realizar uma análise sobre se o Estado está cumprindo os compromissos adquiridos em instrumentos internacionais por meio dos quais busca proteger o meio ambiente, não bastando apenas a existência da norma, pois ela deve ser dotada de de mecanismos eficazes para a sua aplicação. A pesquisa foi qualitativa e foram utilizados métodos como o direito indutivo - dedutivo, analítico e comparado. Os resultados obtidos mostraram que, embora nosso sistema regulatório reconheça mais garantias, a falta de entendimento e entendimento correto por parte dos agentes públicos deixaria automaticamente a aplicação do controle convencional em questões ambientais no limbo jurídico. Como contribuição, são necessárias reformas para concretizar a aplicação dos instrumentos e tratados internacionais, é necessário que os observadores intervenham em processos judiciais em contencioso ambiental e a formação de tribunais especializados em matéria ambiental.

Palavras-chave: Meio Ambiente; as regras; começo; instrumentos internacionais; meio Ambiente.

 

Introducción

Una realidad del derecho constitucional moderno es que, debido a diferentes factores, este ha tenido un desarrollo progresivo que ya no solo se ha limitado al reconocimiento de derechos en favor del ser humano, las dimensiones de su reconocimiento y así como las garantías para lograr su efectividad en la sociedad y frente al Estado, han avanzado a justificar la necesidad de la tutela al espacio físico (medio ambiente) en el que el ser humano se desenvuelve, habita, obtiene recursos para la existencia, etc., por una razón fundamental si se destruye ese medio, la vida no sería igual.

Ramiro Ávila Santamaría (Santamaría, 2011), señalaría que la reformulación del derecho constitucional (antesala del neo constitucionalismo), en el caso de Latinoamérica, tendría como origen las dictaduras militares de los años 70, las brechas económicas, la exclusión de pueblos originarios de la vida pública, etc., esta corriente que se denominaría como el neoconstitucionalismo, y jugaría un rol preponderante en la protección del medio ambiente.

Sin embargo, para tener un derecho no basta con una declaración escrita o formal, tener un derecho se complementa con una garantía que haga efectiva su disposición (Maldonado, 2018), en el caso ecuatoriano; por ejemplo, la Constitución (2008), en su preámbulo, al respecto del medio ambiente, señala “(…) CELEBRANDO a la naturaleza, la Pacha Mama, de la que somos parte y que es vital para nuestra existencia. (…)”, aquí, junto con el Art. 10 inc. 2 de la Constitución, se reconocería, en lo que sería un enorme paso, a la naturaleza como sujeto de protección por parte del derecho, elevada al nivel constitucional. 

Y,  es que sin una adecuada protección jurídica, el medio ambiente sucumbirá ante la depredación y contaminación, por ello las dimensiones de alcance, tuteladas por el derecho ambiental, no solo se limitan al derecho doméstico, sino que, a consecuencia del cambio climático, hambrunas, etc., han avanzado a un corpus iuris del derecho internacional, contenido en diferentes tratados o declaraciones conjuntas de países, tenemos por ejemplo el “CONVENIO SOBRE DIVERSIDAD BIOLOGICA” de Rio de Janeiro de 1992, o el “DECLARACION DE ESTOCOLMO SOBRE EL MEDIO AMBIENTE HUMANO” de junio de 1972, los cuales son una importante apuesta de los estados por la preservación y la no contaminación del medio ambiente, ello es abordado, con mayores observaciones, en el primer acápite de este trabajo.

Luego, en el segundo tópico, nos referiremos al proceso de adaptación de las normas del derecho internacional al derecho doméstico, que contengan regulaciones sobre derechos, por su propia naturaleza, y el esfuerzo del Estado para que su normativa interna se adapte a los postulados del instrumento de derecho internacional, por medio del desarrollo de una ley (Alarcón, 2018), asunto en el que, y tal como lo ha demostrado la experiencia, no siempre se es tinoso, dejando en muchas ocasiones, en una suerte de limbo jurídico el respeto al compromiso adquirido por el Estado.

Las normas contenidas en instrumentos de derecho internacional, son de obligatorio cumplimiento para un Estado que las suscribe (Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados Art. 26), pero no se puede negar que ese mismo corpus iuris también se compone de principios que, de igual manera, son obligatorios para los Estados (Estatuto de la Corte Internacional de Justicia Art. 38.c)

En el caso ecuatoriano, la obligatoriedad de instrumentos internacionales, está reconocida en la Constitución (Art. 417), la cual es efectiva por medio del control de convencionalidad, ¿Qué se entiende por esto? La Corte IDH, en varios casos, como, por ejemplo: Suarez Rosero Vs. Ecuador (1997), Barrios Altos Vs. Perú (2001) señalaría que un país al celebrar un tratado, ipso iure contrae las obligaciones que este contiene, debiendo adecuar su normativa interna de manera obligatoria.

En la Constitución actual, el control de convencionalidad, puede ser ejercitado por jueces, y autoridades administrativas cuando decidan sobre derechos, en materia ambiental, de hecho, se dio ya en un caso, en la provincia del Azuay, precisamente cuando un grupo de personas demandaron, mediante una garantía jurisdiccional, al Municipio de Cuenca, Ministerio del Ambiente, Bomberos, etc., argumentando que el permiso para construir en una zona del parque nacional “El Cajas” contravendría el ordenamiento jurídico.

Este proceso de adaptación y exigibilidad se denomina como el control de convencionalidad.

Finalmente, el tópico final centra su análisis sobre un tema que quizá parezca simple, pero tiene un trasfondo de suma importancia, esto es el análisis, basado en la experiencia brindada por casos, de cómo se realiza el control de convencionalidad, los derechos afectados, y las pautas que permitan asegurar que el mismo no llegue a límites de arbitrariedad por parte de los órganos estatales.      

 

Desarrollo

Derecho internacional público, derecho constitucional y el derecho ambiental, una idea general.

El derecho, entendido como un conjunto de reglas y principios, tiene como finalidad el regular las relaciones entre los integrantes de la sociedad, pero al momento de regular las relaciones entre los Estados, los instrumentos jurídicos que garantizan su exigibilidad son plasmados en tratados internacionales, los que plasman los objetivos comunes de los Estados, para ser regulados y que los suscriptores deberán cumplir ya de forma obligatoria. (Pagliari, 2004)

Las regulaciones contenidas en los referidos instrumentos jurídicos, al igual que una ley doméstica, funcionan en principio, bajo la regla de la coercibilidad, los estados, con el propósito de lograr objetivos comunes con otros, ceden parte de su soberanía, adquieren obligaciones, (Rousseau, 2008), las cuales son exigibles inclusive bajo la premisa de la coerción ante tribunales internacionales, pues solo de esta forma se logrará el cumplimiento (García, 2014).

Uno de estos instrumentos normativos, insigne en la formación de tratados internacionales, es precisamente la Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados, en la que esta da las pautas que debe seguirse desde negociaciones hasta la entrada en vigor de un tratado internacional, aquí, sin duda resulta harto complejo regular las relaciones entre suscriptores, pues y a diferencia del rol de una norma de derecho interno  (Hart, 2011), un tratado reglamenta las relaciones y objetivos entre estados.  

En los tiempos actuales no se puede negar que las dimensiones del derecho ya han rebasado las fronteras de los Estados, y a su vez las normas contenidas en instrumentos internacionales, en su desarrollo jurisprudencial, van marcando las pautas sobre las cuales el derecho interno de un Estado se debe desarrollar (Ayala, 2013),  y es que, en los tiempos actuales, el derecho internacional, sin duda,  se enfrenta a factores como la polarización política, la disputa por el control de zonas de influencia económica, comercial, etc., aquí el derecho no puede regular todos los aspectos de estas relaciones, por ello el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, como instrumento de derecho, recurre a los principios universales del derecho, como una formula normativa que es vinculante dentro del Ius Gentium.

 En uno de sus célebres votos, el Jurista Antonio Cancado Trindade, sobre la evolución del derecho internacional, señalaría que es <<una categoría abierta, que se expande en la medida en que se despierta la conciencia jurídica universal (fuente material de todo el derecho) para la necesidad de proteger los derechos inherentes a todo ser humano en toda y cualquier situación.>> (Corte Interamericana de Derechos Humanos Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003, solicitada por los Estados Unidos Mexicanos CONDICIÓN JURÍDICA Y DERECHOS DE LOS MIGRANTES INDOCUMENTADOS)

Entonces, señalaría que, de manera general, la naturaleza del derecho internacional público, sobre el tema de esta investigación, en el campo de la protección al medio ambiente, actúa en una doble vía, en la que la clave de la diferenciación es el Ius Standi,  por un lado, los estados pueden acudir ante organismos internacionales, como por ejemplo la Corte Internacional de Justicia, para pedir y exigir se cumplan con los principios ambientales considerados como vulnerados, un ejemplo de ello lo tenemos cuando Ecuador, en 2008 demandó  a Colombia por las fumigaciones con glifosato en la frontera, argumentando que estas traían consecuencias nocivas en la salud de pobladores y el medio ambiente del lado ecuatoriano.

O, por ejemplo, tenemos la contra demanda presentada por Ecuador en contra de la Petrolera Perenco, la cual fue sustanciada ante un panel de arbitraje del CIADI, y en la misma se demandó a esta petrolera por daños ambientales, la cual, luego de ser sustanciada y resuelta (2019, laudo Perenco Ecuador Limited vs. República de Ecuador, Caso No. ARB/08/6) fue aceptada por el tribunal ordenando se reparen los mismos bajo la compensación económica.

Entonces, por un lado, el derecho internacional público, regula las relaciones estrictamente entre Estados, y por otro regula los movimientos de capital, tecnologías, etc. (acuerdos o tratados bilaterales de protección de inversiones). De Estados con estos recursos hacia Estados que no los tienen, pero que cuentan con materias primas, en el primer caso,  el derecho plasmado en tratados es exigible bajo la premisa de la buena fe de los contratantes, lo que en muchas ocasiones resulta contraproducente dependiendo del poder o influencias que tenga el Estado, mientras que en el segundo caso el Estado que incumpla puede ser emplazado ante un tribunal internacional, en el que, de ser condenado, acarrearía consecuencias por el incumplimiento.

Un ejemplo del primer caso,  lo encontramos cuando Japón en 2018, dada la constante presión por la caza de ballenas en sus aguas territoriales se retiró de la Comisión Ballenera Internacional, creada en 1948 con el propósito vigilar el cumplimiento de la Convención Internacional para la Regulación de la Caza de Ballenas, pues arguyó que las políticas de este organismo iban contra las costumbres de sus ciudadanos, el efecto de su retiro, únicamente significo  que este no estaba sujeto a las obligaciones de esta convención.

En cambio en el derecho internacional de inversiones, las únicas opciones que tienen los Estados para apartarse del cumplimiento de obligaciones contenidas en un acuerdo de protección de inversiones son las medidas regulatorias, un ejemplo de ello, es el caso David R. Aven y Otros vs. República de Costa Rica, Caso del CIADI No. UNCT/15/3, en el que se dictaminó que las regulaciones de Costa Rica para proteger los humedales en disputa eran legales, o en los arbitrajes de inversión sustanciados contra Ecuador en los que el tribunal arbitral decidió que existía responsabilidad del particular por contaminación ambiental (Caso Perenco Vs. Ecuador CIADI).

Ambos escenarios muestran una latente necesidad del derecho internacional público, para que este evolucione y garantice un verdadero ius standi que permita el exigir el cumplimiento de los compromisos que los Estados adquieren, pues de lo contrario si carece de efectividad el constante daño a la naturaleza seguirá.

La concientización que hace el derecho sobre la necesidad de proteger el ambiente, no nace de una tesis especulativa, o un discurso dirigido a las masas, nace de la valoración y juicio que se realiza como sociedad (Locke, 2018), Como estados, de cómo lo actos u omisiones de los nacionales de estos, tienen impacto en el medio ambiente, y las consecuencias a futuro, si es que no se actúa con prontitud.

El célebre escritor ruso León Tolstoi, al comienzo de su obra Hadjy Murat (1904), nos cuenta la historia de un hombre que pasa por un campo desértico, propiedad de un terrateniente, en el que no hay plantas ni seres vivos, en un momento el personaje se detiene y reflexiona “!Que criatura tan devastadora y cruel es el hombre¡ ¡cuántos seres vivos cuantas plantas destruye para mantener su propia vida¡”, luego encontró una planta de cardo, la cual, pese a los daños sufridos por el hombre, por el paso de carretas, gente, etc., pero seguía ahí, se levantaba con ansias de seguir viviendo.

Resulta complicado, dada la inconmensurable dimensión del desarrollo industrial alcanzado por muchos países luego de la segunda guerra mundial, ignorar que además de los deseos de estos por asegurar su hegemonía ya sea económica o ideológica, por ejemplo, China, (Kissinger, 2011) sus multinacionales, con el propósito de aumentar sus ganancias, vayan a la búsqueda de recursos, materias primas, etc., en los que, pese a existir normativa de protección ambiental, esta pase a segundo plano, debido a factores como la corrupción, o la débil institucionalidad de estos.

Factores como los señalados, realidades jurídicas, evolución del derecho, la misma influencia del poder,  sin duda han influenciado al derecho ambiental, ocasionando que su influencia en el desarrollo del derecho internacional público, gracias a algunas convenciones, haya alcanzado un desarrollo más notable, pues durante la segunda mitad del siglo  XX, se celebrarían, entre diferentes Estados, convenciones internacionales que van desde la protección de la fauna silvestre hasta la lucha contra el calentamiento global, todos con una finalidad, asumir el compromiso real de proteger el medio ambiente. (Marisol Angles, 2021).

El control de convencionalidad en Ecuador y su relación con el derecho ambiental.

En la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos caso Tibbi Vs. Ecuador 2004), Sergio García Ramírez en uno de sus célebres votos, (voto concurrente) señaló, y argumentó que, como uno de los principios del ius cogens, entre las principales funciones de la jurisdicción supra nacional, está, precisamente, la facultad de analizar si la conducta en la que ha incurrido un Estado resulta contraria o no a las obligaciones contraídas por este en un instrumento internacional, en el caso sería la Corte Interamericana de Derechos Humanos como órgano judicial, encargado de velar por el cumplimiento de la Convención Americana de Derechos Humanos.

En Colombia, por ejemplo la Corte Constitucional, mediante sentencia C-225 de 1995, fundó una línea jurisprudencial que enfoca el control, en temas de derechos humanos, en el Perú, el control de convencionalidad se hace en temas relacionados como derechos humanos, un ejemplo de ello es cuando la corte suprema de este país analizó el indulto concedido, por razones aparentemente “humanitarias” al ex presidente Alberto Fujimori, concluyó que, dado que el mismo perseguía dejar en la impunidad al beneficiario, el mismo era un acto contrario a las obligaciones asumidas por el peruano para con la Convención Americana de Derechos Humanos. 

En Argentina se seguiría un esquema de funcionamiento similar, es decir el control se aplica en temas de derechos humanos.

Ecuador, en temas ambientales, desde el retorno a la democracia, ha celebrado y ratificado alrededor de 17 tratados y protocolos internacionales en esta materia, todos encaminados a la protección de diferentes aspectos relacionados con el medio ambiente, lo cual, además de representar un desafío en aspectos económicos, evidenciaría, en principio, que la política exterior ecuatoriana se hace eco de las necesidades de proteger el medio ambiente, pero, ya al interior del Estado, en muchos aspectos, dicha política sería simplemente una declaración carente de cumplimiento.

La Constitución ecuatoriana, una de las de mayor extensión (444 Artículos), es compleja en muchos temas relacionados con derechos y garantías de exigibilidad (Jurisdiccionales, normativas y de políticas públicas), reconoce que los tratados internacionales celebrados por el Estado, son parte del ordenamiento jurídico (Art. 425), y que, aunque no exista una regulación interna sobre estos, las regulaciones contenidas en los instrumentos internacionales, ante un conflicto o vulneración de un tema por estos reglamentado, deben ser aplicadas, de manera directa e inmediata por parte de servidores públicos y jueces.

El reconocimiento de los derechos es sumamente importante, pero la exigibilidad y la efectividad,  lo es aún más,  la Corte Constitucional en una decisión de efecto erga omnes, señalaría que la última palabra en la interpretación vinculante sobre el alcance del contenido de los derechos constitucionales la tendría este organismo (Const. Art. 429 y 436.1), también dijo que todos los jueces ordinarios, al conocer una garantía jurisdiccional de su competencia (acciones de protección, acceso a la información, etc.), se apartan de sus funciones ordinarias y se transforman en jueces constitucionales (Sentencia caso INDULAC, 011-10-PJO, 2010), con la finalidad de resolver la disputa, pero para ello es necesario, que sobre el contenido de los derechos constitucionales, existan criterios uniformes sobre el alcance.

Sin embargo,  la uniformidad de criterios solo se puede conseguir a través de parámetros mínimos, ello hace que se necesite de pautas que solo la jurisprudencia, de este tribunal puede generar, ya que, tal como se señaló los jueces ordinarios, abogados, ciudadanos, etc., difícilmente podrán tener puntos de vista unánimes sobre la dimensión de los derechos protegidos por esta (Barrera, 2020), pues un uniforme entendimiento, permite una adecuada tutela, lo contrario generaría caos, y dejaría en muchos casos sin efecto jurídico las obligaciones contraídas por el Estado en instrumentos internacionales.

Según el modelo constitucional ecuatoriano, los derechos por efecto del reconocimiento en la Constitución son aplicables, de manera directa, por los jueces, aún sin que exista un desarrollo en normas secundarias (Oyarte, 2020), aún, frente a un caso difícil, en el cual no exista una solución con la simple aplicación de una norma (Dworkin, 2013), los derechos, siempre deben prevalecer por, sobre todo.

A su vez, el Estado, de manera indudable, al ser parte de la comunidad internacional, se compromete, en virtud de su soberanía, para con otros Estados, mediante las disposiciones contenidas en instrumentos de derecho internacional, a mantener una convivencia armónica para con los ciudadanos, respetando sus derechos y reconociendo libertades, y protegiendo el medio ambiente, compromisos que sin lugar a dudas deben ser cumplidos (Gozzi, 2018), por efecto de la naturaleza de un instrumento normativo.

En cambio y en ocasiones, los preceptos de los instrumentos normativos que suscribe un Estado, se componen de principios o reglas, cuyo contenido es general, amplio no especificado de una manera clara, o se reduce a una simple declaración no exigible (soft law); un ejemplo de regla general, es la regulación sobre la prohibición de discriminación, en que la Convención Americana de Derechos Humanos (Art. 24) prohíbe toda forma de discriminación, pero no define el alcance del derecho a la igualdad, ni las categorías a las que hace referencia, o por ejemplo los PRINCIPIOS MARCO SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y EL MEDIO AMBIENTE, en los cuales, por ejemplo (Principio 1), se señala que el Estado debe garantizar un medio ambiente sano, para lograr la protección de los derechos humanos.

El Estado, por imperativo de la Constitución (Art. 3.1) tiene como obligación regular el reconocimiento, la tutela, y justiciabilidad de los derechos (López, 2020), lo cual definitivamente no se puede limitar a los derechos inherentes al ser humano, y que son esenciales para su vida dentro de la sociedad como las libertades fundamentales, o los derechos al debido proceso, sino también se hace extensivo, al medio ambiente, en el cual el ser humano se desenvuelve, por una cuestión simple, sin un medio ambiente sano, la vida, como se conoce, no sería igual, la conceptualización de la dignidad no sería igual.

En lo que respecta a las normas contenidas en instrumentos internacionales sobre derechos, por su propia naturaleza, estas deben insertarse en el derecho doméstico, más,  para que esa fusión sea perfecta es necesario, que la normativa del Estado se alinee a los postulados del instrumento de derecho internacional, para que su enjertación sea perfecta, pero para que el trasplante del sistema de derecho (generador) sea efectivo, el sistema receptor (Estado), por medio de su órgano legislativo debe desarrollar la ley (Alarcón, 2018), en el caso ecuatoriano, como lo ha demostrado la experiencia, ese desarrollo no siempre es el más tinoso, y se deja en una suerte de limbo la perfecta inserción del instrumento de derecho internacional con el ordenamiento jurídico local.

En Ecuador, por ejemplo, la Constitución, como se ha dicho, reconoce derechos en favor de la naturaleza, y como ese reconocimiento, no puede ir sin una responsabilidad ulterior por daño, el Código Orgánico del Ambiente (COA), establece que, cuando un particular o el Estado, cause, por acción u omisión un daño al ambiente, es responsable por este (COA Arts. 10, 11).

En Colombia,  la Ley 99 de 1993, Ley del medio ambiente, no establece una regulación específica sobre la responsabilidad ambiental, pero las pautas para saber cuándo se está ante esta vienen por la Jurisprudencia del Consejo de Estado (Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia 19001233300020120052602 (53000), Nov. 22/17), pero aquí la regulación traza una diferencia entre el daño ambiental, entendido como la afectación al medio ambiente que tiene efecto en los derechos del ciudadano, y el daño ecológico, el que versa sobre el daño a la naturaleza.

En Perú, en cambio, la Ley General del Ambiente LEY Nº 28611 (Art. 9), establece que el que causare, ya sea por acción u omisión un daño al medio ambiente, es responsable, y debe tomar las medidas necesarias para reparar el mismo.

Argentina, por su parte, con la LEY GENERAL DEL AMBIENTE LEY 25.675 (Art. 4), sobre la responsabilidad por el daño ambiental, regularía como un principio el hecho de que cuando, por acción u omisión de una persona, cuando haya tenido un efecto degradante en el medio ambiente, esta debe responder por los costos de la remediación.

Cabe anotarse que, en ninguna de las Constituciones de los países, cuyas legislaciones han sido citadas, la naturaleza es considerada como un sujeto de derechos, por lo que, cualquier acción u omisión que causare daño ambiental debe sustanciarse bajo procedimientos previstos en la justicia ordinaria, proscribiendo la posibilidad de ir a mecanismos constitucionales como el amparo o la acción de tutela, para reclamar la protección del ambiente, cuando ha sido objeto de un daño.

En Ecuador, en cierto modo el derecho, sobre esto es más avanzado, pues el proceso constituyente de 2008, se centró en un debate fundamental, la cosmovisión de pueblos originarios coloca a la naturaleza como la fuente de la vida, y ello se plasmó en la Constitución.

Ahora, la Corte Constitucional, en un caso paradigmático (Sentencia Nro. 1149-19-JP/21 caso 1149-19-JP/20 Bloque protector “Los Cedros”), aquí los hechos del caso guardan relación con la impugnación a una concesión minera concedida por las autoridades, la cual se efectúo en el marco de las exigencias de la ley, pero que se contraponían a la Constitución, por lo que estableció que la naturaleza, en virtud del bloque de constitucionalidad, es sujeto de protección por parte del Estado, obligación generada en virtud de los principios de precaución contenidos en el derecho internacional ambiental, y a consecuencia de ello, concluyó que el Estado debe garantizar que la naturaleza no sea dañada por medio de acciones u omisiones del particular o del mismo Estado.

Como se dijo, no se puede regular todo en la sociedad, no toda situación puede tener una norma específica que nos diga que se debe hacer en caso de que algo pase, por ello, en materia ambiental, la misma Constitución reconoce una serie de principios en materia constitucional como el de precaución, restauración, restricción, entre otros los cuales no excluyen otros principios que guardasen relación con la protección al medio ambiente.

Por ejemplo, la “DECLARACIÓN DE ESTOCOLMO SOBRE EL MEDIO AMBIENTE HUMANO”, contiene una serie de principios que en unos casos tiene desarrollo constitucional y en otros no, aquí cabria citar el principio 26, el cual habla sobre la obligación de erradicar el uso de armas nucleares y otros métodos de exterminación en masa, por el impacto que causan en el medio ambiente, aquí la Constitución en su artículo 15 inciso 2, prohíbe el uso de armas nucleares dentro del territorio ecuatoriano, pues reconoce que estas son una amenaza para el equilibrio del ecosistema.

El principio 22 de esta declaración, el cual versa sobre la indemnización a víctimas  de daños ambientales, aunque tenga reconocimiento constitucional (Art. 397), en la práctica no pasa de ser una simple declaración, un ejemplo de ello se tiene en un caso conocido en la provincia de sucumbíos en la que un grupo de niñas demandó a la empresa estatal de petróleos por la responsabilidad derivada de la contaminación causada por la quema de gas de residuo, en la primera instancia se falló a favor de la demandada, indicando que no existía vulneración de derechos, pese a la evidencia, este fallo fue recurrido, y en segunda instancia en  cambio se dio la razón a las demandantes, pero  las medidas de reparación que se supone deben ser inmediatas, fueron diferidas para ser cumplidas luego de varios años.

Dicho esto, a manera de conclusión cabe la pregunta ¿el control de convencionalidad ha quedado a la discreción de la autoridad que resuelve un caso?

Consideraría que no, por una razón básica, la obligación de cumplir con los compromisos adquiridos en convenios internacionales, no puede ser ignorada, en injustificados criterios de soberanía, el derecho internacional, como lo sostuvo el filósofo Kant, según el filósofo Immanuel Kant, (Kant, 2018), debe ser alejado de la política, no debe permitir transgresiones, pues ello resta confiabilidad.

Si se permite que desconfianza en este, bajo el pretexto de ejercer un acto soberano, el derecho, como conjunto de reglas imperativas (Kelsen, 1982), se vuelve innecesario y pasa a asegundo plano dentro de la sociedad, quedando como una simple declaración.

Derecho internacional y derecho interno, ¿el Estado ha cumplido?

 Ecuador, al igual que otros países de Latinoamérica, fue una colonia en la que las leyes fueron impuestas, y estas tuvieron como finalidad la protección de determinados grupos elitistas, las revoluciones, dictaduras, regreso a la democracia, etc. Significarían que las leyes concedan más concesiones en favor de grupos desaventajados dentro de la sociedad, finalmente un largo periodo de inestabilidad política y dependencia de organismos extranjeros, ocasionaría que el curso del desarrollo de las leyes se dirija en principio, a proteger el discurso de “soberanía” (Wolkmer, 2018).  Y, es aquí cuando se presentan los problemas, la democracia, se supone, garantiza un debate democrático en la conducción del gobierno, pues solo el pueblo debe decidir sobre su destino y sus leyes, como lo sostiene Gargarella (Gargarella, 2021), bajo esta tesis, en Ecuador cualquier ciudadano en goce de derechos de participación puede ser elegido como asambleísta, y hacer leyes que permitan remover  funcionarios públicos de manera discrecional, de igual manera, cualquier gobernante, o alto funcionario del Estado quien no ha sido electo de manera democrática, bajo el discurso de combate a la corrupción puede, como en efecto ha pasado, iniciar procesos para remover jueces, en ambos casos la institucionalidad tiembla, y por ende la tutela de derechos se compromete a la voluntad política.

Esto tiene una especial relevancia para el tema en estudio, pues según nuestro modelo, las obligaciones contenidas en instrumentos internacionales se desarrollan a nivel del derecho interno ya sea por medio de la ley, o por decisiones judiciales, en las que se hace presente la obligación de ejercer el control de convencionalidad de los actos del Estado cuando este incumple con sus obligaciones internacionales.      

En el caso de los “mecheros de la muerte”, por ejemplo, pese a existir compromisos claros adquiridos por el Estado, al respecto de la protección del ambiente, la tutela de estos derechos finalmente quedó supeditada a la voluntad de la autoridad, cuando se supone debe ser, al contrario, el derecho debe someter al poder.

No obstante,  tenemos otro caso en el que, y a diferencia del anterior, los jueces ordenaron proteger el medio ambiente, este se trata de una acción de protección en la que varios colectivos ciudadanos en la ciudad de Cuenca, presentaron esta garantía con el objetivo de frenar la construcción de una estación de bomberos en el sector El Cajas, junto a la laguna Ilincocha, en esta demanda se argumentó la vulneración, entre otras cosas, la vulneración de varios derechos, como el derecho al agua, la buena administración, la consulta en temas ambientales, entre otros (Escrito de demanda dentro del proceso judicial 01904-2020-00034, sustanciado y resuelto por el Tribunal Penal del Azuay).

La sentencia de primera instancia (Sentencia del 22/10/2020 JP. Dr. Luis Flores), declara con lugar la demanda, por cuanto, consideraba evidente la vulneración de algunos de los derechos reclamados, pero esta dejaría de lado la posibilidad de analizar con mayor profundidad, y mayores argumentos, la manera de como el irrespeto al principio de precaución tiene un impacto en la esfera de derechos de la naturaleza.

Toda garantía jurisdiccional, en el modelo ecuatoriano, basa su procedencia en base a la existencia de la prueba del daño (Const. Art. 86.3), pero en el caso comentado, no se hace referencia de una manera más específica (Prueba técnica) de como la acción de los demandados vulneró derechos, tampoco se hace referencia a la relación entre derechos amparados por el bloque de constitucionalidad, el derecho ambiental y la vulneración del principio precautorio.

Esta sentencia, con ciertas modificaciones a los argumentos fue reformada en la instancia superior, pero dada la relevancia del caso, consideraría que se pudo ahondar, por parte de la Corte, en mayores argumentos sobre la trascendencia del principio precautorio, y los compromisos del Estado en materia ambiental.

Entonces, en los casos citados, en virtud del razonamiento expuesto por los jueces, el principio de precaución, de manera implícita va a la práctica, cuando se lo relaciona con otros principios como el de reparación, y sobre todo el de responsabilidad por el daño causado, en ambos casos, el órgano jurisdiccional se hace eco, de los padecimientos de los demandantes, ante ello da una respuesta a los mismos con el afán de satisfacer el clamor de justicia, pero que, en el caso de los mecheros, no la materializa ignorando a consecuencia su importancia y la necesidad de repararlos, conforme lo exige la sociedad y el derecho. (Córdova Vinueza, 2018)

La Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional en su artículo 14, establece en todo proceso de garantía jurisdiccional de conocimiento de jueces ordinarios, que, en un lapso de tiempo específico, la víctima tiene derecho a dirigirse a la Corte, expresar lo que siente, las consecuencias de la vulneración de sus derechos, y que medidas o mecanismos considera más apropiados para repararlos.   

El Estado constitucional, a diferencia del Estado de derecho, tiene como punto de partida de toda actuación a la Constitución como instrumento normativo, con disposiciones per se exigibles, inclusive, sin que medie una ley. Lo que sucedía en el caso de la Constitución Política; la categoría “de derechos”, hace referencia a la existencia de diferentes sistemas jurídicos, que conviven en unidad, y en principio, armonía con la Constitución dentro del ordenamiento jurídico; y la categoría final “de justicia”, esta se hace referencia a la exigibilidad ante los órganos judiciales, de que los derechos sean tutelables.

Ahora, la tutela de los derechos se da en dos dimensiones, las primeras, las que se ejercen, por medio de las garantías que defienden la integridad del ordenamiento jurídico (acción de inconstitucionalidad, consulta de norma), y las segundas, que defienden los derechos del individuo (acción de protección, habeas corpus, habeas data, etc.).

La garantía más importante, en lo que respeta a la protección de derechos constitucionales, es sin lugar a dudas la Acción de Protección, la cual de manera errada es confundida con la acción de amparo constitucional, vigente en la Constitución de 1998. Al respecto, la Constitución de la República señala: “Art. 88.- La acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución, y podrá interponerse cuando exista una vulneración de derechos constitucionales (…)”.

La Corte Constitucional, al desarrollar el alcance de esta, ha dicho:

“Al respecto, el artículo 88 de la Constitución determina, en su parte pertinente, que: ´la acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos…”. Por consiguiente, en cuanto al argumento de que se trataría de una acción de carácter residual o excepcional, esta Corte Constitucional estima necesario puntualizar que la acción de protección es directa e independiente y bajo ningún punto de vista puede ser concebida como un mecanismo residual y exigirse el agotamiento de otras vías o recursos para que pueda ser ejercida (Sentencia 0992-11-EP/19, 2019).

La Corte Constitucional ha dicho sobre la misma, ha reiterado en su jurisprudencia, que tiene por objetivo la tutela de derechos y su reparación (Sentencia 0140-12-SEP-CC, 2012), de igual manera, la Corte ha dicho que:

La norma constitucional que consagra una garantía jurisdiccional debe propender desde un criterio teleológico acorde con el fin mismo del Estado, que es la protección de los derechos de las personas y de la naturaleza hacia el acceso de aquellos al sistema de garantías jurisdiccionales, para lo cual la norma constitucional no puede contener filtros restrictivos al acceso ni ejercicio de la garantía en cuestión. (Dictamen 001-14-DRC-CC, 2014).  

La necesidad de proteger y reparar la vulneración de los derechos constitucionales, hacen que esta garantía, sea un estandarte en la protección de derechos constitucionales, tanto por el proceso informal que tiene (no necesidad de abogado, ni mención de normas jurídicas), como la resolución rápida del juez, y los mecanismos de reparación integral; a diferencia de las medidas de reparación contenidas en otras vías, esta acción permite al juez, una mayor apertura, a la hora de decidir qué medida de reparación a imponer en un caso.

La acción extraordinaria de protección, que es otra garantía de conocimiento de la Corte Constitucional, salvo contadas excepciones, permite en la Corte Constitucional, resolver sobre los hechos del fondo del caso, cuando la tutela de derechos no ha sido efectivizada por parte de los jueces ordinarios, que han actuado en ejercicio de tutela de derechos constitucionales, cuando uno de sus fundamentos es precisamente la creación de precedentes jurisprudenciales.    

La facultad de creación de precedentes, es sin duda una actividad generada a consecuencia de la interpretación del derecho, pero esta, se da desde la perspectiva ideológica y formación del juez, pudiendo en consecuencia primar en un caso complejo o de sensibilidad, la coyuntura, ejemplo de ello, es lo recientemente sucedido en Colombia, cuando la Corte Constitucional de ese país, emitió fallos, a lo largo de más de una década, los cuales regulan el derecho a morir dignamente.    

En nuestro caso, la sentencia de la Corte Constitucional, que reconoció los derechos del Bosque Protector Los Cedros, marcó una serie de críticas y aplausos por parte de diferentes integrantes de la sociedad civil. Definitivamente un fallo que reconozca derechos, que antes fueron negados, en base a la no existencia en la ley, o una diferente configuración normativa, marca un hito histórico en la sociedad, obligándole a que esta, en su idiosincrasia o ideología, cambie su forma de pensar y relacionarse con los demás.

 

Metodología

El método empleado en esta investigación, fue el cualitativo, pues por medio del mismo se recabó información heterogénea de varias fuentes de tipo documental – bibliográfica, de un carácter descriptivo que sirvió para especificar las diferentes causas que aportan a la problemática (Pesántez-Ochoa, Erazo-Álvarez, JVázquez-Calle, & Narváez-Zurita, 2020).

A su vez mediante la aplicación de métodos como el inductivo-deductivo, que va de lo general a lo particular y viceversa. Otro mecanismo utilizado fue el Histórico-Lógico, basado en el estudio de la trayectoria de la problemática en el tiempo, de una manera cronológica (Tamayo, 2005).

 

Resultados

La presente investigación arrojó como resultados:

  1. Que el sistema normativo ecuatoriano, desde la perspectiva constitucional, reconoce, en relación a otros países, en favor del medio ambiente, mayores prerrogativas encaminadas a su protección,
  2. Que, en la Constitución, se reconoce la primacía de los derechos, y que en virtud de ello los mismos son directamente justiciables ante jueces y autoridades administrativas,
  3. Que, en la Constitución, por medio del bloque de constitucionalidad, amplia el catálogo de derechos, haciendo que estos cuenten con una protección constitucional,
  4. Que, por medio de las garantías jurisdiccionales, se puede reclamar mediante la actio popularis   la tutela de derechos del medio ambiente,
  5. Que si bien, existen mecanismos para reclamar la tutela de derechos, en la práctica se presentan dificultades, ya sea por manipulación política de autoridades, o deficiencias en la administración de justicia,
  6. Que si bien, un juez de primer nivel, al conocer una garantía jurisdiccional de acción de protección, puede declarar, en aplicación del bloque de constitucionalidad, la vulneración de derechos del medio ambiente, puede existir otro juez en otra circunscripción territorial que opine lo contrario, y negar la protección, ello se genera por la ausencia de reglas claras en la jurisprudencia, sobre el alcance del bloque de constitucionalidad,
  7. Que si bien, un juez o autoridad administrativa pueden, en un caso concreto, realizar el control de convencionalidad para encaminar la decisión a la protección del medio ambiente, el desconocimiento, error en la interpretación, etc., que este hace del control de convencionalidad, puede dejar en indefensión o legitimar excesos.    

 

Discusión

Luego de  la exposición de los resultados, permiten determinar que en efecto en Ecuador, la protección del medio ambiente, desde el derecho, tiene reconocimiento y por ende protección constitucional, pero dicha protección se enfrenta a cuestiones de suma importancia, la primera, si los derechos en favor del medio ambiente se encuentran plasmados en el bloque de constitucionalidad, ¿Es necesario el emplazamiento del Estado en un juicio para que esto se cumpla?, dada la realidad es la única opción viable, pues una autoridad administrativa estaría sujeta a una instrucción más política que jurídica; Luego, ¿El control de convencionalidad, cuando versa sobre temas ambientales, puede ser exigido ante una autoridad administrativa y/o judicial?, la respuesta sin duda es afirmativa, pero si no se conoce con claridad el concepto de control de convencionalidad, y los casos en los que aplica, dada la ausencia de precedentes en el tema, puede desencadenar abusos o dejar en indefensión.

Entonces, en virtud de las conclusiones y resultados a los que se ha llegado, consideraría prudente recomendar lo siguiente:

a)      Al respecto de las leyes:

  1. Se recomendaría la formación de mesas de dialogo entre actores y expertos en temas ambientales, con integrantes del legislativo, esto para la elaboración de reformas que permitan la materialización de los compromisos adquiridos en los referidos instrumentos internacionales,
  2. La formación de veedurías ciudadanas, esto con la finalidad de dar el seguimiento correspondiente a las reformas señaladas, a fin de que sean tratadas por el legislativo y se puedan convertir en leyes.

b)     Al respecto de Jueces:

  1.      Se recomendaría la formación de observatorios, quienes deban participar en calidad de veedores de los procesos judiciales, cuando haya casos en los que se debata sobre si el Estado a consecuencia de una acción o por una omisión, debe ser declarado como responsable judicialmente.
  2. De igual manera se recomendaría la formación de observatorios independientes, los cuales participen dentro de procesos judiciales, en calidad de terceros, a fin de que, al presentarse casos de relevancia se los impulse hasta que lleguen a la Corte Constitucional y se puedan formular precedentes obligatorios.

c)      Al respecto de la necesidad de contar con justicia especializada:

  1. Se recomendaría la presentación de  proyectos de reformas al Código Orgánico de la Función Judicial,  a fin de que  existan judicaturas que, en la medida de lo posible conozcan de temas ambientales, pues es necesario que los conceptos, a fin de crear precedentes saludables en esta materia, sean claros, y no se tengan situaciones ambiguas en las que, al final del día, no se tutelen los derechos de la naturaleza, ni se asuman como debe de ser, los compromisos adquiridos en instrumentos internacionales sobre esta materia.

En la Figura 1 se puede observar los pasos para la propuesta planteada.

Figura 1. Representación gráfica de la propuesta.

Fuente: Investigación de campo

El derecho, sin lugar a dudas, tiene por finalidad reglamentar las relaciones sociales ya sea entre particulares o particulares contra Estado, en una perspectiva inicial el antropocentrismo, fue quizá el único enfoque para el desarrollo del derecho, pero, ya en los tiempos modernos, dado el desarrollo comercial, industrial, etc., y la necesidad de materias primas, y combustibles fósiles, el desarrollo del derecho dejó de tenerle como una única fuente primigenia para el desarrollo normativo.

Pero, frente a una ley, siempre existirá la posibilidad de un incumplimiento, en el caso de un particular, la solución para ello está en la coerción del Estado, ya sea por medio del aparato judicial, o por medio de los actos de la autoridad administrativa, la efectividad de esta, que solo se lograría por medio de normas claras, se asegura.

Otra cosa distinta es cuando un Estado, como sujeto de derecho, es quien incumple el compromiso asumido en un instrumento internacional, pues ya sea por cuestiones políticas, ideológicas, económicas, etc., la ley, internacional siempre tendrá menos posibilidades de ser cumplida por parte de los Estados, por ello es importante y necesario el firme compromiso de los gobiernos por garantizar su prevalencia y respeto a sus disposiciones, sin importar si esta es favorable o no a sus intereses, pues por medio de la ley se asegura el orden.

En varios países de américa latina, se hace un reconocimiento de la naturaleza, pero al ser constituciones de tipo político, hace que las disposiciones contenidas en estas puedan ser reguladas por una ley secundaria elaborada por el órgano legislativo.

El bloque de constitucionalidad, en la Constitución ecuatoriana, pone a Ecuador, a la vanguardia en la tutela de derechos, pues los derechos que en este se reconocen pueden ser exigibles de manera ante un juez o autoridad administrativa. 

El control de convencionalidad, en Ecuador, por efecto del bloque de constitucionalidad, se ha hecho extensivo a la protección del medio ambiente, lo cual es sin duda un progreso importante, pero así mismo dicho reconocimiento, ya en la práctica, ha puesto en evidencia las serias deficiencias del sistema, para poner el control de convencionalidad en la práctica con total efectividad, y acorde a los principios que el mismo busca.

Entonces, la necesidad de concientización, reformas de ley, dotación de recursos económicos, etc., para lograr la efectividad del mismo, están más que justificadas.

 

 

 

Conclusiones

Vivimos en una sociedad globalizada, en la que el consumo se continúa disparado a diario, ello ha aumentado, como consecuencia, la necesidad de una mayor provisión de materias primas, las que se encuentran en la naturaleza, el fan por conseguir materias primas, en muchas ocasiones ocasiona como consecuencia que el medio en el que estas se ve a dañado.

Los hechos contados dentro de la demanda del caso denominado “Mecheros de la muerte” son una evidencia de como la intención por obtener materias primas, en este caso para la producción de combustibles fósiles, termina causando un gran impacto en el medio en el que dicha materia se encuentra, ello nuevamente nos trae las palabras de Tolstoi en Hadjy Murat cuanto destruye el hombre con tal de mantenerse.

Dicho esto, resulta evidente que el derecho no se puede quedar rezagado a regular situaciones específicas en las que únicamente se discuta sobre el patrimonio de las personas, o que derechos tienen estas frente al Estado, el asunto no va por ahí, el derecho cumple un rol esencial dentro de la sociedad, organizándola, a veces protegiendo a los integrantes de esta de sí mismos.

La democracia y el discurso de soberanía, han calado de tal manera en nuestra idiosincrasia política, que le han terminado por conferir a los gobernantes, sin duda, el poder para decidir sobre la forma de regular el contenido de los derechos en instrumentos normativos, y en muchas ocasiones socavar la institucionalidad del Estado, y la independencia de funciones, las que, de igual manera en ocasiones, sucumben al designio político del gobernante de turno, cuyo partido, controle el poder legislativo, y marque la dirección de la política exterior. 

Se consideraría que, como resultado del análisis efectuado en esta investigación, la puesta en práctica del derecho internacional ambiental, dentro del Estado presenta una doble dificultad, la primera, por un lado se presenta en las leyes que emitidas bajo el discurso de soberanía, limitan la efectividad de estos instrumentos, por otro lado, la débil institucionalidad ocasiona que la falta de independencia judicial sucumba ante la presión del gobierno de turno, haga que las obligaciones contenidas en estos, pese a ser parte del ordenamiento jurídico, carezcan de exigibilidad.

De igual manera se concluye que es necesario que exista una administración de justicia, o al menos exista una rama especializada, la cual conozca de materia ambiental, dado que la misma, por efectos de ser nueva es compleja, y necesita ser desarrollada con claridad.

 

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